CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49831 JORGE EDGAR ESPINOSA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49831 JORGE EDGAR ESPINOSA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 288 Bogotá D. C., septiembre nueve (9) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JORGE EDGAR ESPINOSA GONZÁLEZ, contra la sentencia del 5 de agosto de 2010 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente a los Juzgados 18 Penal Municipal, 40 Penal del Circuito y Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión de la denuncia formulada por ALIX BELIA MÁRQUEZ RIVERO, la Fiscalía 30 Local de Bogotá inició investigación penal en contra de JORGE EDGAR ESPINOSA GONZÁLEZ por su presunta responsabilidad en el delito de inasistencia alimentaria, procediendo a su vinculación formal a través de diligencia de indagatoria.

La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá, autoridad que el día 28 de noviembre de 2006 profirió sentencia en contra de ESPINOSA GONZÁLEZ a quien le impuso una pena principal de 14 meses de prisión al hallarlo responsable del delito materia de acusación e impuso condena por daños y perjuicios, a la vez que se concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Recurrida la anterior decisión por la defensa del procesado, el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá la modificó mediante providencia del 24 de septiembre de 2007, en el sentido de establecer el monto total de la condena en daños y perjuicios en una cuantía de 112.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, confirmando en lo demás la sentencia. Seguidamente las diligencias pasaron al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para lo de su competencia, despacho que con auto del 21 de abril de 2009 avocó conocimiento de la actuación y ordenó dar cumplimiento al traslado del artículo 486 del C.P.P. Fenecido el término reseñado, el juzgado ejecutor revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y en consecuencia dispuso librar orden de captura en contra del sentenciado.

Agotado lo anterior, el prenombrado ciudadano acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad que considera vulnerados al interior del proceso penal reseñado al realizar indebidas notificaciones impidiéndole el pleno ejercicio de su defensa.

Como sustento de su pretensión señala el libelista, a partir del 2 de diciembre de 2005 se llevaron a cabo notificaciones a diferentes direcciones (Avenida 30 de Agosto No. 34-38 interior 2 apto. 202, Barrio Brasilia de Bogotá, Avenida 30 de Agosto No. 34-38 torre 2 apto 202 de Pereira, Carrera 27 No. 1D-94 apto. 202 de Bogotá, Calle 5 No. 5-50 interior 5 apto. 502 de Bogotá y Carrera 38 No. 52 Este-78 Sur de Bogotá) pese a que su domicilio siempre ha sido en la Calle 167 No. 52A-48, interior 4, apto. 501 de Bogotá, dirección que siempre estuvo al alcance de las autoridades judiciales dentro de las diligencias, irregularidad que se repitió en la fase de ejecución del proceso, habida cuenta que el trámite que surtió previo a la revocatoria del subrogado fue notificado a la carrera 38 No. 52 Este-78 Sur, mientras que la decisión final se comunicó a la carrera 27 No. 1D-94 apto. 202.

Advierte así, en la actualidad no existe un mecanismo diferente a la acción de tutela a través del cual se pueda restablecer el trámite procesal dada la limitante que la ley impone al juez ejecutor en su competencia, debiéndose además precisarse que en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez por cuanto se enteró del estado actual del proceso después del 3 de marzo de 2010, cuando requirió copias del expediente.

Solicita entonces, se declare la nulidad de todo lo actuado hasta antes del 12 de diciembre de 2005 emitiéndose los correctivos del caso. De manera subsidiaria, depreca la nulidad de lo actuado ante el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Juez 18 Penal Municipal de Bogotá advierte que le asiste razón al accionante cuando relata que en su injurada indicó residir en la calle 167 No. 52A-48, pero falta a la verdad al señalar que éste fue el único lugar de notificación que reportó, pues conforme se extrae del expediente aparece que en diligencia de audiencia pública del 29 de abril de 2004 el procesado manifestó que en ese momento estaba viviendo en las oficinas de “Olof Palme Bogotá” dado que había tenido que desocupar el apartamento de norte donde residía anteriormente, motivo por el cual se le enviaron telegramas a todas las direcciones que reportaba.

Agrega, en sesión del 5 de septiembre de 2005 ESPINOSA GONZÁLEZ señaló como lugar de residencia la Avenida 30 de agosto No. 34-38 interior 2 apto. 202, barrio Brasilia, siendo ésta la ultima dirección reportada por lo que no puede calificarse como inexplicable que se le hayan remitido las comunicaciones a dicho lugar. Asimismo destaca, el procesado tuvo conocimiento de lo actuado al punto que presentó adición al recurso de apelación presentado por su defensor de oficio, habiéndosele brindado la oportunidad de acudir al proceso y proponer las nulidades que considerara pertinentes y sin embargo no lo hizo, por lo que no puede ahora acudir a la acción de tutela en orden a revivir oportunidades que no agotó. A su turno, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá presenta un recuento de la actuación surtida en la fase de ejecución y se opuso a la prosperidad del amparo por no existir violación o amenaza de los derechos constitucionales invocados.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, advirtiendo para ello que la falta de notificación de las actuaciones surtidas dentro del proceso reprobado quedó desvirtuada con las respuestas ofrecidas por las autoridades accionadas, especialmente la del Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá, donde se afirmó que en efecto se libraron comunicaciones a todas las direcciones que registraba el accionante, incluso en la etapa del juicio cuando se tenía conocimiento que era una sola la vigente, todo ello en salvaguarda de las garantías del actor, quien intervino en la etapa del juicio activamente en ejercicio de su derecho a la defensa, en cuanto se notificó personalmente y por estrados de varias diligencias surtidas en dicha etapa, luego, mal puede señalarse que fue ajeno al trámite por falta de enteramiento.

Asimismo precisó, al llegar la actuación a conocimiento del juzgado encargado de ejecutar la pena, se libraron sendas comunicaciones enterándose de la aprehensión de conocimiento y luego lo requirió para el cumplimiento de la sentencia, tanto así que sus efectos se vieron en el interregno del traslado del artículo 486 del C.P.P. y el proveído del 18 de noviembre de 2009 por medio del cual se revocó al suspensión condicional de la ejecución de la pena, en el que el sentenciado designó como defensor al abogado OSCAR FABIÁN BAUTISTA REYES, de donde emerge que la finalidad de éstas si se cumplió, tanto así que desde un comienzo tuvo conocimiento del despacho que estaba conociendo el diligenciamiento, sin que elevara petición alguna que se encuentre pendiente de resolver o atinente al procedimiento seguido.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia adoptada por el Tribunal A quo retomando para el efecto los argumentos de la defensa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo invocada por el ciudadano JORGE EDGAR ESPINOSA GONZÁLEZ se orienta a obtener la nulidad de la actuación surtida con ocasión del proceso penal que se adelantó en su contra, por haber omitido su notificación, pues considera que tal irregularidad trasciende sobre sus garantías fundamentales.

En orden a resolver la impugnación se tiene que, referente a la notificación el artículo 178 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra que la notificación personal solo se impone frente al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al tiempo que establece: “Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaria dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal…” Al respecto, las diligencias informan que a lo largo del trámite penal censurado se procuró la notificación de todas las actuaciones y decisiones al procesado, remitiendo para el efecto las comunicaciones a las direcciones que el mismo JORGE EDGAR ESPINOSA GONZÁLEZ suministró en cada una de sus intervenciones, sin que resulte admisible que ahora se pretenda invalidar tal actuación aduciendo circunstancias que ciertamente se desvirtúan al revisar el expediente, como que, fueron diferentes las direcciones aportadas por el procesado en el curso de la actuación y no exclusivamente aquella a la que alude en la demanda (carrera 167 No. 52A-48 interior 4 apto. 501 de Bogotá), de suerte que ninguna irregularidad se vislumbra en el trámite de notificación que agotó el Juzgado accionado, máxime cuando se advierte que el hoy accionante intervino directamente en varias de las diligencias que se surtieron en la fase del juicio, e incluso, presentó escrito de adición al recurso de apelación formulado contra el fallo de instancia por su defensor de oficio, luego, ha de entenderse que las comunicaciones libradas cumplieron con su cometido.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que éste fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, aunado que desde la diligencia de descargos el actor contó con la asistencia de un abogado, resultando claro que el Estado le garantizó el derecho consagrado en nuestra Carta Política como fundamental, cual es el de la defensa, por manera que no le es dable que precisamente ahora cuando la sentencia de condena ha quedado en firme y se le ha requerido para su cumplimiento, entre a criticar la gestión que de cara a los instrumentos procesales que para lograr la notificación de las diligencias agotaron las autoridades accionadas, buscando la enervación de la actuación adelantada en su contra.

De tal suerte que, la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, a pesar de no haberse hecho presente en todas las diligencias.

Se concluye entonces, que la tesis presentada por el actor en cuanto a que le fue restringido conocer el desarrollo del proceso penal adelantado en su contra resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que estaba plenamente enterado pese a lo cual resolvió deliberadamente no intervenir en todas las diligencias. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho, por lo que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.-.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. 2