CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.825 JORGE JAVIER SOLARTE URBANO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 268. Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de amparo constitucional formulada por JORGE JAVIER SOLARTE URBANO, en contra del CUERPO TÉNICO DE INVESTIGACIONES, PROCURADURÍA, FISCALÍA CUARTA ESPECIALIZADA, JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO y SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR, todos de POPAYÁN, a los que censura por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y defensa.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. En contra de JORGE JAVIER SOLARTE URBANO, por hechos ocurridos a partir del mes de agosto de 2003, se adelantó un proceso por los delitos de extorsión y hurto calificado agravado. 2. La actuación da cuenta, que en esa época el señor HENRY ALFREDO RODRÍGUEZ TABORDA, comerciante y agricultor, recibió una llamada del Jefe Guerrillero de las FARC “Alías Mauricio Beltrán”, quien le manifestó su necesidad de comunicarse y entrevistarse con él, indicándole un lugar de encuentro. 3.

En la fecha y hora acordada se llevó acabo el encuentro, al que asistió Mauricio Beltrán acompañado de una mujer, “vestidos de civil y con los rostros descubiertos, aquél investigó sobre los bienes de la víctima, así como los de otros comerciantes, indicándole que necesitaba la colaboración económica de aquellos de él y los mencionados comerciantes. 4.

Transcurrido más de un mes, y ante el incumplimiento de la víctima, en un área rural fue interceptado un camión de su propiedad, con la amenaza de quemarlo por su omisión, ante lo cual se dio un encuentro al que asistió Mauricio Beltrán acompañado por una mujer, vestido de camuflado, portando armas de fuego de largo alcance y brazaletes de las FARC, ocasión en la que sometieron al afectado, le exigieron el pago de un gran suma de dinero para devolverle el rodante y la entrega de un valor mensualmente, el cual fue negociado y rebajado. 5.

Por lo anterior, el afectado vendió los automotores, no sembró más en esa zona y puso en conocimiento del GAULA lo ocurrido. 6. En desarrollo de labores de investigación las autoridades lograron la captura de María Sonia Ortega Cifuentes, quien dijo ser compañera permanente de Mauricio Beltrán y madre de cuatro de sus hijos, siendo el verdadero nombre JORGE JAVIER SOLARTE URBANO. 7.

La víctima reconoció a través de tres álbumes fotográficos a Mauricio Beltrán, quien correspondió a JORGE JAVIER SOLARTE URBANO, así como con la fotocopia de la cédula de ciudadanía del mismo, elemento de conocimiento con base en los cuales la Fiscalía Cuarte Especializada abrió investigación en contra del hoy accionante, a quien las autoridades consideraron se encontraba plenamente individualizado e identificado, por lo que se ordenó su captura por el delito de extorsión. 8.

El 10 de marzo de 2005 se declaró persona ausente al procesado, se le designó defensora de oficio, el 29 de abril de ese mismo año se profirió resolución de situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación. 9. El 20 de octubre de 2005 se profirió resolución de acusación en contra del accionante como autor del delito de extorsión y hurto calificado agravado. 10.

En firme tal decisión, el proceso fue asignado para adelantar la etapa del juicio al Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado, el cual con base en la Ley 1121 de 2006, el 22 de marzo de 2007 remitió por competencia la actuación para el reparto ante los Jueces Penales del Circuito. 11. El proceso fue asignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, ante el cual fue dejado a disposición el procesado el 7 de junio de 2007, al ser captura en las instalaciones del DAS cuando tramitaba la expedición de su certificado judicial. 12.

El 13 de junio de 2007 se realizó un reconocimiento en fila de personas, oportunidad en la que la víctima reconoció al procesado. 13. El 10 de julio de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito condenó a JORGE JAVIER SOLARTE URBANO, como autor de los reatos de extorsión y hurto calificado agravado, imponiéndole la pena de 176 meses de prisión, multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, condena en perjuicios, y le negó los mecanismos sustitutivos de la prisión. 14.

La mencionada providencia fue recurrida, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante fallo del 17 de noviembre de 2009 desató la alzada, revocando la condena emitida en primera instancia por el delito de hurto calificado agravado, sindicación de la que lo absolvió, no obstante, mantuvo la sanción respecto del reato de extorsión, redosificando la sanción a 150 meses de prisión y 600 S.M.L.M.V. 15.

En ejercicio de la acción constitucional censura JORGE JAVIER SOLARTE URBANO, el proceso adelantado en su contra, la sentencia de segundo grado reseñada, por cuanto, en su criterio, no se adelantó en debida forma su vinculación, por lo que fue procesado en ausencia y si bien fue captura en su curso, su defensa no fue idónea, lo que en su criterio desconoce sus derechos fundamentales. 16.

Al trámite de esta acción constitucional acudieron, las autoridades demandadas, así como los sujetos procesales que actuaron, aportaron copia de las decisiones, aseguraron que en desarrollo del proceso penal seguido en contra del demandante no afectó ninguna de sus garantías constitucionales, pues se ajustó al ordenamiento legal, la jurisprudencia y las pruebas legalmente aportadas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala negará la acción constitucional bajo las razones que a continuación se exponen: La Sala es competente para conocer de este asunto conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en el trámite atacado por vía de tutela intervino el Tribunal Superior de Popayán Sala Penal, del que se tenía la calidad de superior funcional.

La acción de tutela presentada por JORGE JAVIER SOLARTE URBANO, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por los delitos de extorsión y hurto calificado, este último del cual fue absuelto por el Tribunal demandado, proceso al que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente. El demandante califica el proceso seguido en su contra como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio desconoce sus derechos fundamentales, cuestionando su vinculación procesal, y ahora, afirma que no se tuvieron en cuenta aspectos probatorios que demostrarían su responsabilidad en los hechos por los que fue procesado y condenado, epor lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías, en consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado, y se rehaga la actuación corrigiendo las irregularidades en que supuestamente se incurrió, con la consecuente orden de libertad a su favor.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de los elementos de conocimiento allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso del procesado, de manera que ejercieran materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito sino hasta el 7 de junio de 2007 cundo la actuación ya se encontraba en la etapa del juicio, pues ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitieron las órdenes de captura contra el implicados cuando no fue posible hacerlos comparecer de otra manera, por lo que respecto de JORGE JAVIER SOLARTE URBANO se procedió a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, el mismo por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas. Se advierte, que el accionante pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, cuestiona el trámite procesal surtido antes de su captura, el señalamiento efectuado por la víctima a través de fotografías, derrotero al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera.

Y es que la vinculación del actor al proceso penal y las decisiones subsiguientes adoptadas por las autoridades demandadas, su identificación fotográfica, como en fila de personas se fundamentó en elementos probatorios que ya obraban en las diligencias, se ajustó al trámite legal, sin que la Sala advierta irregularidad alguna que permita la intervención del juez tutela.

Corolario de lo expuesto, lejos estaría de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda que, como en el sub júdice, gire únicamente en torno a cuestionar la interpretación, aplicación normativa, trámite legal o valoración probatoria que los funcionarios judiciales accionados dieron al caso concreto, así la del afectado, incluso la del mismo juez de tutela, resulten más razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que establece los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.

La Sala debe, en consideración a lo anterior, denegar las pretensiones formuladas por el accionante, pues las censuras que eleva desestimando el derrotero surtido y las determinaciones de los accionados en el proceso penal seguido en su contra, constituyen postulaciones que no pasan de ser meras afirmaciones personales sin la capacidad de afectar en lo más mínimo las razones que se tuvieron en cuenta al momento de emitir las decisiones cuestionadas.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales del ordenamiento procesal penal vigente para la época, en tanto los Despachos demandados garantizaron los derechos fundamentales del procesado, quien siempre estuvo asistido por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas dentro del paginario, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios.

El accionante por su actitud omisiva, no agotó los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las decisiones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, como lo es lo referente a su vinculación procesal, contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido está destinado al fracaso.

La Corte advierte que sumado a lo anterior, que es suficiente para negar el amparo constitucional deprecado, en este caso no se cumple con el requisito de procedibilidad de la acción de tutela que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, el demandante contaba con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal, cuestionando las supuestas irregularidades que ahora plantea, siendo así los medios idóneos para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento, bajo las formalidades consagradas en la legislación procesal penal, no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) No se puede pasar por alto lo manifestado en este trámite constitucional por quien fungía como defensora del actor al momento de emitirse sentencia de segundo grado, quien aseguró que había informado al procesado la posibilidad de acudir en casación, pero también le expresó su criterio en cuanto a no acudir a ese recurso extraordinario, entregándole fotocopias de las decisiones judiciales, le leyó la providencia del Tribunal y le explicó sus fundamentos.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica del demandante, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho pueden intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa, sin esbozar cual debió ser la actividad defensiva idónea, indicando sus efectos en las resultadas de las diligencias.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Y es que si el accionante insiste en la procedencia de una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir al mecanismo de defensa dispuesto en la Ley para tal fin aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto la actora no lo sustentó. Para la Sala, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo de JORGE JAVIER SOLARTE URBANO es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de acudir a la acción de revisión, en el evento que el accionante logre demostrar que efectivamente existen nuevos hechos o que surgieron pruebas no conocidas al tiempo de los debates, y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que, se reitera, no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Siendo lo anterior así, la demanda de amparo invocada por JORGE JAVIER SOLARTE URBANO no está llamada a prosperar, por lo que se negará En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la protección de los derechos fundamentales invocado por JORGE JAVIER SOLARTE URBANO.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000.

Proceso 12930. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01| _1247636078.doc