CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.798 UNION TEMPORAL AVANZAR MÉDICO REGIÓN 1 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 262. Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante UNIÓN TEMPORAL AVANZAR MÉDICO REGION 1, en relación con el fallo proferido el 22 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente conculcados por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Se desprende de la actuación que la Unión Temporal Avanzar Médico Regional 1 está integrada por al Fundación Oftalmológica Santander Clínica Carlos Ardila Llule –FOSCAL-, Clínica Santa Ana S. A., Caja Santandereana de Compensación Familiar –CAJASAN- y Clínica Valledupar.

Que la Fiduciaria La Previsora S. A., adelantó el proceso de convocatoria pública, selección abreviada No. 001 de 2008, para seleccionar los contratistas que garanticen la prestación de los servicios médicos asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, para la Región 1, por lo que se suscribió contrato entre FIDUPREVISORA S. A. y la U. T. AVANZAR MEDICO REGIONAL 1, pero en igual forma se suscribió contrato con la Fundación Médico Preventiva.

Indica que los usuarios del servicio del régimen excepcional tenían la potestad de afiliarse a uno de los prestadores de los servicios de salud. Precisa que la señora SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA, era usuaria de esos servicios de salud del régimen excepcional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por su voluntad se encontraba afiliada a la FUNDACIÓN MEDICO PREVENTIVA.

Menciona que la señora inició acción de tutela como agente oficiosa de SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA, porque la Fundación Médico Preventiva, no brindó los servicios requeridos por la usuaria y tuteló tanto a la Fiduprevisora S. A. como a la Fundación Médico Preventiva para que se tutelara el derecho a la salud y la libre escogencia de EPS. Relata que el 21 de abril de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, conoció del caso y tuteló los derechos de la accionante y ordenó a la Fiduciaria la Previsora S. A., el traslado de SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA a la Unión Temporal Avanzar Médico Regional 1, sin que se permitiera la participación de esta entidad en el proceso, por no haberse vinculado al mismo, es decir, no fue sujeto procesal, vulnerando con ello sus derechos fundamentales al debido proceso, por una vía de hecho, pues si el Juzgado consideró que la Unión Temporal Avanzar Médico Regional 1, debía de ser responsable de a atención de la accionante, ha debido ser vinculada al proceso, por lo que solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado para que se vincule a esa entidad a la acción de tutela que se adelantó en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, bajo el radicado 00047-2010.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron las entidades demandadas, cuyas respuestas sintetizó el a quo así: “Las diligencias le correspondieron por reparto a quien aquí funge como ponente, habiendo corrido traslado de la demanda de tutela al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, cuyo titular respondió a las pretensiones de la demanda de tutela, indicando que efectivamente ese despacho tramitó la acción de tutela promovida por SANDRA SOFIA SEPÚLVEDA SIERRA, quien actuó como agente oficiosa de su progenitora SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA, en contra de la Fiduprevisora y la Fundación Médico Preventiva IPS S. A., a quienes se vinculó formalmente al proceso y se les corrió el traslado de rigor.

Indica que la entidad accionante AVANZAR MÉDICO REGIONAL 1, no aparece demandada en el líbelo por SANDRA SOFIA SEPÚLVEDA, ni tampoco el Juzgado consideró necesaria su vinculación, habiéndose producido el fallo el 21 de abril de 2010, tutelando los derechos fundamentales a la Dignidad Humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social reclamado a favor de la señora Sofía Sierra de Sepúlveda.

Indica que la acción de tutela es un mecanismo constitucional subsidiario, para la protección de derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o privada, cuando la circunstancia encaja en lo previsto en la carta, pero no constituye vía adecuada para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias, menos para constituir una tercera instancia cuando por su negligencia no recurrieron las decisiones proferidas por el funcionario judicial, por no satisfacer sus pretensiones, siendo que la tutela no procede contra las sentencias judiciales, excepto cuando constituya una vía de hecho, situación que no es predicable en el caso bajo estudio, máxime cuando el juzgado resolvió la demanda dentro de los términos y culminó con el fallo indicado.

Precisa que esta acción es improcedente porque se interpone contra decisiones judiciales y la Corte Constitucional ha reconocido que no procede contra providencias judiciales, por ser un mecanismo subsidiario a falta de otro medio judicial de defensa, por lo que en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción, la idea de aplicarla a procesos terminados, pues éstos llevan implícitos mecanismos plasmados cabalmente para la guarda de los derechos, esto es, que constituyen otros medios de defensa judicial, que excluyen la acción de tutela.

Finalmente indica que el amparo solicitado no procede en la medida que a la entidad demandante no se le impartió en la sentencia cuestionada ninguna orden perentoria que vulnere los derechos invocados de defensa y al debido proceso, por lo que solicita declarar improcedente la presente acción de tutela. Teniendo en cuenta que a la señora SANDRA SOFÍA SEPÚLVEDA SIERRA, agenciada de SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA, fue vinculada a la presente acción de tutela, ésta por intermedio de apoderada hizo su pronunciamiento respectivo y aclaró que la señora SOFÍA SIERRA DE SEPÚLVEDA, era usuaria de los servicios de salud del régimen excepcional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, pero no es cierto que se encontrare afiliada de manera voluntaria a la Fundación Médico Preventiva, puesto que ella se hallaba inicialmente afiliada a la entidad accionante, AVANZAR MÉDICO UT REGIONAL 1, y repentinamente y sin manifestación expresa de su voluntad fue trasladad a la Fundación Médico Preventiva.

Indica que si bien es cierto el Juzgado Tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, a la libertad individual y el derecho al acceso a la seguridad social y libre escogencia del prestador de salud, la solicitud se hizo de acuerdo a la jurisprudencia para pedir el cambio de EPS ante la deficiente prestación del servicio, porque reunía los requisitos para solicitar el traslado que fue negado por la FIDUPREVISORA y la Fundación Médico Preventiva, pero no como alega la tutelista, por lo que todo estuvo encaminado a que la Fiduprevisora autorizara el traslado solicitado por la afiliada, apoyada en el contenido del contrato de prestación de servicios médico asistenciales entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S. A., y la Unión Temporal Avanzar Médico regional 1, y el juzgado en la parte resolutiva solo se limitó a ordenar a la Fiduprevisora S. A., y a la Fundación Médico Preventiva hacer efectivo el traslado y a efectuar todos los trámites administrativos para hacer efectiva la movilidad de la señora SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA, nunca impuso carga prestacional en cabeza de la entidad accionante y que el objeto era lograr el traslado de la EPS, dadas las graves condiciones de la paciente y la mala atención de la Fundación Médico Preventiva y de la Fiiduprevisora, por lo que en manera alguna se entuteló a AVANZAR MEDICO UT, por lo que de ninguna manera se constituía en sujeto agente vulnerador de derechos fundamentales, sin que sea cierto que se le hubieren impuesto cargas por vulneración de los mismo, por lo que solicita que se declare improcedente la presente acción de tutela, puesto que los servicios se le han venido prestando en forma eficiente por la entidad accionante.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado, pues consideró que se dirigió a cuestionar la decisión justa y razonada adoptada por un juez en ejercicio de su autonomía, en el curso de otra acción de tutela, sin que se incurriera en vía de hecho, además, la determinación hace tránsito a cosa juzgada, ya que fue remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo que se debe cumplir con dicho pronunciamiento. 4.

En escrito signado por la representante de la entidad accionante, se impugnó el fallo reseñado, sin exponer los argumentos de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que se debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige precisamente a dejar sin efecto, por supuesta irregularidad constitutiva de vía de hecho, la decisión emitida el 21 de abril de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, que concedió el amparo de tutela deprecado a favor de SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA.

La citada providencia judicial ordenó a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., autorizara el traslado de la usuaria del Régimen Especial del Sistema de Seguridad Social de Salud para docentes activos y pensionados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de la Fundación Médico Preventiva a la Unión Temporal Avanzar Médico Regional 1, el cual fue solicitada por aquella, argumentando la prestación de mal servicio de la EPS a la que se encontraba vinculada, y a la cual fue trasladada sin que mediara su consentimiento; enfatizándose, que la determinación cuestionada se encuentra debidamente ajustada al procedimiento legal y dada su naturaleza hace tránsito a cosa juzgada, no permitiendo la intervención del juez constitucional.

La ahora demandante Unión Temporal Avanzar Médico Regional 1, argumenta que en el citado trámite de tutela se le desconocieron sus derechos pues no se le vinculó al procedimiento, por lo que no intervino en defensa de sus garantías. En el caso de estudio, el trámite de la acción tutela primigenia se adelantó en debida forma, y la entidad ahora demandante, no ha argumentado de qué manera hubiera cambiado el resultado de la misma con su vinculación a aquel derrotero, además, que en el fallo cuestionado no emitió orden alguna a esa institución, pues se limitó a que las accionadas FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., y FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA, autorizarán el traslado de EPS, en atención al libre derecho a escoger la Empresa Prestadora del Servicio de Salud.

Respecto a esa garantía fundamental, la Corte Constitucional, en sentencia T- 1229 de 2008, señaló: La regla de libre elección garantiza a todos los usuarios del SGSSS el poder escoger libremente entre las diferentes entidades que ofrecen la administración y prestación de los servicios de salud, según las condiciones de oferta, permitiendo que la movilidad o traslado entre EPS pueda realizarse también libremente, atendiendo los requisitos de ley.

Los artículos 156, literal g, y 159 de la Ley 100 de 1993, numeral 3, reconocen como garantías de los afiliados, la libre escogencia y traslado entre EPS, de conformidad con la ley y con los procedimientos que fije el Gobierno Nacional dentro de las condiciones previstas por el legislador. Incluso a nivel reglamentario, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que la “afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado.

Por consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se garantiza legalmente.” (Subraya fuera del original). Por las razones expuestas se concluye que el principio a la libre escogencia de EPS que se deriva de la legislación enunciada, además de ser (i) una regla del servicio público de salud y (ii) un principio rector del SGSSS, es (iii) un derecho con el que cuentan los afiliados al sistema de escoger libremente una EPS o de trasladarse a otra en los términos previstos por la ley; derecho que además resulta correlativamente exigible a las EPS, y cuya omisión puede llegar a ser sancionable en los términos del artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en virtud del artículo 183 de la Ley 100 de 1993 al que hace referencia el artículo 230 de esa Ley, están prohibidos “todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

El propósito es crear un sistema de salud eficiente y de calidad, que aunado a la libre competencia económica y a la libertad de elegir de los usuarios, permita suponer que los recursos del Sistema se entregarán preferentemente a las entidades promotoras de salud que presten los mejores servicios a sus afiliados. 3.2.3. Ahora bien, los derechos y garantías del SGSSS no tienen en general un carácter absoluto.

El derecho a la libre escogencia, de hecho, ha sido objeto de una regulación jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse de forma razonable por los usuarios. La movilidad de los afiliados al SGSSS, de una Entidad Promotora de Salud a otra de su elección, se encuentra limitada entonces por las reglas que para el efecto establecen los Decretos 806 de 1998, 1485 de 1994, 1406 de 1999 y 047 del 2000, de los que se derivan las siguientes reglas jurídicas: (i) El derecho a la libre escogencia, de acuerdo a la ley, es la facultad que tiene un afiliado de seleccionar entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio.

El derecho a la libre escogencia se extiende a las IPS, salvo las restricciones que existan por limitaciones en la oferta de servicios, debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud. (ii) El traslado entre entidades administradoras está sujeto al cumplimiento de los requisitos de permanencia que establecen las normas que reglamentan el Sistema.

Uno de ellos es el término para que se autorice el traslado de EPS en el régimen contributivo, que a partir del año 2002, exige como regla general, una permanencia mínima de 24 meses (continuos o discontinuos) en la misma EPS, con los respectivos pagos durante ese tiempo, sin perjuicio del traslado excepcional por falla en el servicio. Sin embargo, existen excepciones: (a) los beneficiarios que hayan sido incluidos en una fecha diferente a la afiliación del cotizante, deben cumplir 24 meses (continuos o discontinuos) de permanencia, para que se autorice el traslado del cotizante, salvo que alguno de los beneficiarios haya nacido estando afiliado el cotizante a la EPS de la cual desea retirarse;

(b) quien haga uso de los servicios organizados por las EPS para atender procedimientos de alto costo “deberá permanecer por lo menos dos años después de culminado el tratamiento, en la respectiva Entidad Promotora de Salud, salvo mala prestación del servicio”; (c) El derecho a la movilidad de las personas que se encuentren en periodos de incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, no puede ejercerse sino hasta el día siguiente a aquel en que termine la licencia o incapacidad, e igual ocurre si la persona se encuentra interna en una entidad hospitalaria, en procedimientos de alta complejidad; y (d) según el Decreto 1406 de 1999, artículo 43, el traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una EPS, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se hará efectivo sólo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado;

(e) lo anterior se aplica igualmente a los afiliados dependientes que se trasladen sin haber cancelado sus obligaciones pendientes con el sistema, por concepto de copagos o cuotas moderadoras. (…) 3.2.7. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha considerado -con fundamento en una interpretación sistemática de la Carta-, que el principio de libre escogencia de EPS descrito y su relación con el acceso a la Seguridad Social en Salud, puede adquirir válidamente en un caso concreto el carácter de derecho fundamental por conexidad, cuando se encuentra de por medio la vulneración o amenaza de los derechos a la libertad individual, la igualdad y la vida humana, teniendo en cuenta que en un Estado Social y Democrático de derecho fundado en la dignidad, toda persona tiene derecho a tomar decisiones determinantes en su vida, entre las que se encuentran las relacionadas con la selección de la EPS a la que una persona confiará el cuidado de su salud, vida e integridad personal.

Igualmente ha dicho esta Corte, “que el ejercicio del derecho a la libre escogencia, comporta una garantía básica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el POS”.

Por lo tanto, en aquellos circunstancias en las que el no acceso a la salud o la falta de prestación idónea y oportuna de un servicio, la no entrega de medicamentos o la no realización tratamientos, con ocasión de la violación de las reglas de movilidad o traslado de EPS, amenacen o vulneren derechos a la vida, integridad, igualdad, libertad u otros derechos fundamentales de las personas, ciertamente el derecho a la salud en conexidad con tales derechos fundamentales es susceptible de protección constitucional por vía de tutela.

En suma, el derecho a la libre escogencia de EPS en el SGSSS tiene como soporte constitucional la dignidad humana, asociada con la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social, aspectos que enlazados a los derechos a la salud y a la vida digna, circunstancias específicas, pueden dar lugar a la protección constitucional por vía de tutela.

La usuaria demandante en aquella acción de tutela, señora SOFIA SIERRA DE SEPÚLVEDA, demostró el cumplimiento de los requisitos para solicitar el traslado de entidad prestadora de salud, destacando que llevaba más de un año, plazo consagrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en la Invitación Pública N° 001 como permanencia mínima de los afiliados en una las entidades a través de la cual contrató la prestación de los servicios de salud de los afiliados al régimen especial para los vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunado, a que argumentó fallas en los servicios suministrados.

Se reitera que el fallo de tutela cuestionado no impartió obligación alguna a cargo de la hoy demandante, UNIÓN TEMPORAL AVANZAR MÉDICO REGION 1, entidad con la que también se encuentra vigente contrato de prestación de servicios de salud con la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., sin que en su demanda ésta entidad hubiera argumentado en que habría cambiado el sentido de la decisión reprochada su vinculación procesal, pues no se puede pasar por alto que las entidades que en ese momento habían negado el traslado eran las que fueron demandadas y vinculadas, sin perjuicio que al recibir la solicitud la institución receptora pudiera esbozar sus argumentos conforme al contrato que suscribió. La demandante en aquél derrotero constitucional tenía la facultad de elegir voluntariamente la entidad prestadora de servicios de salud con la que quería seguir vinculada, optando por la entidad con la que quería que se le suministraran las asistencias convenidas en el CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICO- ASISTENCIALES N° 1122-14-08 suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FIDUPREVISORA- Y LA UNIÓN TEMPORAL AVANZAR MÉDICO REGION 1.

La entidad hoy demandante al conocer del resultado de esa acción de tutela, bien pudo acudir ante el Juez de conocimiento promoviendo los pronunciamientos que ahora depreca, o ante la Corte Constitucional invocando la revisión del expediente, pero no agotó esos mecanismos de defensa permitiendo que la decisión hiciera tránsito a cosa juzgada.

La jurisprudencia ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual la acción de tutela procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Reiterada ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sus diferentes Salas, en armonía con la doctrina de la Corte Constitucional, en cuanto a declarar improcedentes las demandas de tutela interpuestas contra la sentencia que define otra acción de la misma naturaleza. La tutela comporta una acción que debe ceñirse al procedimiento legalmente previsto y tiene que fallarse en estricto derecho, siendo factible que se incurra en causales de procedibilidad, bien en el trámite de la acción, o bien en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

En efecto, aunque la tutela esté regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, el trámite de la acción está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión; por lo tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir la garantía fundamental al debido proceso, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas.

Como los jueces de la República sólo están sometidos al imperio de la constitución y la ley, artículo 230 ibídem, la acción de tutela tiene que ser fallada en consideración a aspectos que compaginen con las normas jurídicas aplicables a la materia de que se trate, pues de lo contrario, la sentencia que la defina sería un acto materialmente injusto.

Con todo, como es factible que las irregularidades en el trámite o en el fallo de la acción de tutela comporten vías de hecho, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional fue decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, señaló las a siguientes pautas: i) Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia, o no integra adecuadamente el contradictorio. ii) Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional. iii) Como no es factible interponer una nueva acción de tutela contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991.

De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. Se reitera, que si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela oficiosamente ni a solicitud del interesado, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada.

En estas circunstancias la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, de conceder la acción de tutela invocada por la demandante, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, no siendo procedente cuestionarla a través de otra acción de la misma naturaleza, en tal sentido esa Corporación en sentencia T-1028 de 2003, señaló: La Corte Constitucional ha señalado que si una tutela no es seleccionada para revisión, ésta hace tránsito a cosa juzgada constitucional inmutable y definitiva y lo que disponga no podrá ser cuestionado a través de la interposición de tutela contra tutela.

La Corporación interviene, a través del proceso de selección para revisión como órgano de cierre. Así se afirmó en la sentencia SU-1219/01, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Ahora bien, siendo esta la doctrina constitucional establecida, intentar cuestionar lo decidido en una tutela a través de la interposición de otra tutela, planteando que lo decidido por el juez vulnera derechos fundamentales de una persona que participó en el inicial proceso de tutela, así la tutela no vaya dirigida contra el juez que profirió el amparo inicial, desconoce también la cosa juzgada constitucional a la que hizo tránsito la primera tutela.

Se debe respetar lo establecido por el juez de tutela en sus sentencias y sólo la Corte Constitucional puede entrar a cuestionarlo a través de la selección y revisión de la tutela. Criterio reiterado por la misma Colegiatura en pronunciamiento más reciente, al esbozar: Esta Corporación ha establecido en reiterada jurisprudencia que la decisión de no seleccionar para revisión una sentencia de tutela trae como efecto principal su ejecutoria formal y material, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, de suerte que se resguarda el principio de seguridad jurídica y se hace efectivo el carácter de la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

Bajo este panorama, La Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues la providencia emitida en el trámite de tutela anterior que se pretende dejar sin efectos, en virtud de esta nueva demanda constitucional, no fue el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que la expidieron; por el contrario, fue proferida en el decurso de un procedimiento constitucional, con plenas garantías para las partes, y obedeció a la aplicación de la normatividad vigente; con él no se vulneró ni puso en peligro ningún derecho fundamental de la entidad accionante, así como tampoco le ocasionó un perjuicio irremediable.

El razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario o caprichoso, como se quiere hacer ver; contrario sensu, se encuentra debidamente ajustado a derecho y hace tránsito a cosa juzgada constitucional como bien se indica en la jurisprudencia precitada.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría en una instancia más, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en vías de hecho, originadas en la supuesta arbitrariedad en la apreciación de las pruebas allegadas al expediente, en la interpretación de las normas jurídicas aplicables o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido.

La solicitud de amparo deprecada por la UNIÓN TEMPORAL AVANZAR MÉDICO REGIONAL 1, cuestiona el trámite y decisión de otra acción de tutela, postulación que como lo indica el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, es improcedente, pues dicha determinación hace tránsito a cosa juzgada constitucional y no se advierte irregular. Siendo lo anterior así, la demanda de amparo invocada por la UNIÓN TEMPORAL MÉDICO REGIONAL 1 en contra de la providencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga, no está llamada a prosperar, por lo que se confirmará la decisión del Juez Colegiado de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El artículo 156 literal g) de la Ley 100 de 1993 reza lo siguiente: “Características básicas del sistema general de seguridad social en salud.

El sistema general de seguridad social en salud tendrá las siguientes características: //g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas”. � Artículo 159 Ley 100 de 1993 numeral 3.

Garantías de los afiliados. “Se garantiza a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: (…) //3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley”.

(Subraya fuera del original). � Al respecto pueden consultarse también los Decretos 1406 de 1999 y 047 de 2000. También el Decreto 1485 de 1994, señala lo siguiente: “El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas: ( ) 4ª. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio.

(…)”. �Artículo 230 de la Ley 100 de 1993: “Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía. El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando la entidad ejecute practicas de selección adversa. 5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio”. (Subraya fuera del original). Ver entre otras, la sentencia T-436 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas � Sentencia T-010 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa � Sentencia T-011 de 2004.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. � Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 numerales 4 y 5. � Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 numeral 5. � Artículos 42 del Decreto 1406 de 1999; 54 del Decreto 806 de 1998 y 40 del Decreto 1406 de 1999. � Decreto 47 del 2000, artículo 16. Artículo 55, Decreto 806 de 1998 y artículo 42, Decreto 1406 de 1999. � Decreto 1406 de 1999, artículo 44. � Artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 numeral 9º. � Decreto 1406 de 1999, artículo 44 parágrafo 2º y artículo 1º del Decreto 1725 de 1999. � Artículo 43 del Decreto 1406 de 1999 y Decreto 2400 de 20002 artículo 2º. � Sentencia T-436 de 2004 MP.

Clara Inés Vargas Hernández � Sentencia T-010 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Dijo esta sentencia, que la “elección de [entidad prestadora de salud] hace parte de esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección constitucional. [Por lo que debe] reconocerse a las personas, dentro de los límites normativos que en desarrollo de sus competencias fijen el legislador y los entres reguladores, la libertad de decidir cuál es la entidad a la que se confiarán el cuidado de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo”. � Sentencia T-436 de 2004.

MP. Clara Inés Vargas Hernández. � Sentencia T-332 de 2006 � Corte Constitucional. Sentencia T-942 de 2006. � En relación con la facultad discrecional para decidir sobre la eventual revisión de los fallos de tutela ver, entre otros, el Auto 12 de 2004. � Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. _1247636078.doc