CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49796 A/. DUBAL ENRIQUE LAMBRAÑO ATENCIA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49796 A/. DUBAL ENRIQUE LAMBRAÑO ATENCIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 268 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Conoce la Corte de la impugnación del fallo emitido el 30 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por DUBAL ENRIQUE LAMBRAÑO ATENCIA, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a cuyo trámite se dispuso la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad de Nariño, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y la dignidad humana.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Explica el accionante que en el mes de abril del presente año, el INPEC realizó una convocatoria a nivel nacional para proveer por concurso el cargo de Dragoneantes Provisionales, por el término de 6 meses, exigiendo como parte de los requisitos, el no presentar ningún tipo de afección médica o psicológica, que comprometan la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, para lo cual se desarrollaron diversas pruebas, las cuales presentó y superó, por lo que actualmente se encontraba laborando en dicha institución. Agrega que a través de convocatoria #127 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a proceso de selección, para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneantes código 4114, grado 11 del INPEC, al que se presentó. Sin embargo, como consecuencia de las pruebas médicas practicadas al interior de este, le fue informado que no podía continuar con el proceso de selección, pues la EPS Cafesalud, encargada de realizar dichos exámenes, lo reportó como no apto, debido a que presenta ‘Desviación Septal’.

Manifiesta que, como consecuencia de lo anterior reclamó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, amparándose en jurisprudencia constitucional que aborda dicho tema, pues a su juicio no existe en Colombia un elemento científico o técnico que indique que quien presenta dicha diagnóstico sea inepto para desempeñar el cargo convocado. Por lo anterior solicita se tutelen sus derechos fundamentales, ordenándole a la entidad accionada, que le permita continuar con el proceso de selección dentro de la convocatoria #127 de 2009.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente el amparo deprecado con los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para censurar una norma o acto de carácter general, impersonal o abstracto –artículo 14, literal f) numeral 15 de la Resolución No. 09260 de 2009 expedida por el INPEC-;

(ii) igualmente la discusión está alejada del marco de acción del juez constitucional, toda vez que dentro del ámbito de su competencia, el ejecutivo estableció una serie de condiciones o requisitos conocidos de antemano por los aspirantes, a los cuales se les impone satisfacer; (iii) el hecho de que en un proceso anterior haya salido calificado como apto no ata a los siguientes, al ser procesos diferentes; y, (iv) contra el acto de exclusión, podía LAMBRANO ATENCIA hacer uso del trámite contenido en el artículo 13 del Decreto 760 de 2005 –reclamación-.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor insistiendo en la violación de sus derechos fundamentales impugnó el fallo de primer grado, señalando que la aducida desviación septal se erige como un factor de discriminación injustificada al no guardar relación con el desempeño del cargo al cual concursó; y la que, incluso, es un rasgo característico de los colombianos. IV.

CONSIDERACIONES De entrada anuncia la Sala que participa ampliamente de las razones expuestas por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, de ahí que desde ya advierta que la decisión será confirmada por estar ajustada a las previsiones que en materia de tutelas contra actos administrativos, en especial actos de carácter general, impersonal y abstracto que la jurisprudencia ha venido señalando.

Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del libelista de continuar con el trámite de selección para ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11 del INPEC- comportó la actividad de los entes demandados, en cuanto la Comisión del Servicio Civil se limitó a aplicar los términos planteados en la Convocatoria No. 127 de 2009, en la cual se estableció en el literal b) del ítem 3.1.2. como un requisito para la admisión la aptitud médica, psicológica y física para el desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC, en este caso la EPS Cafesalud.

Y la que, a su turno, debe entenderse de conformidad con la resolución No. 2006 del 25 de febrero de 2000, en la que se establece como causa de no aptitud la desviación del tabique mayor a 30°. Condiciones que como bien lo indicó el a quo en su fallo fueron ampliamente conocidas por el libelista antes de acceder al procedimiento allí establecido, no siendo admisible ahora su reclamo, ante la existencia de la posibilidad de exclusión por el no cumplimiento de alguno de los requerimientos previstos en la misma.

De allí que si al actor le asistía inconformidad frente a la expedición de dicho acto administrativo, como acto de carácter general, impersonal y abstracto se le imponía el deber de presentar sus argumentos ante la jurisdicción competente, esto es la contenciosa administrativa, descartándose así la legitimidad de la reclamación que por la vía presenta, pues de modo alguno se puede mudar la competencia para conocer de la actuación so pretexto de vulneración a derechos fundamentales.

Al respecto repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

Frente a este tema se impone destacar la postura asumida por la Corte Constitucional, en casos similares: “El director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, suscribió la convocatoria pública mediante la cual se invitaba a participar a quienes hubieren prestado su servicio militar en la institución, en el proceso de selección para proveer los 200 cupos disponibles para el curso de complementación No. 11 de 2003 para dragoniantes.

En el numeral 20 de los denominados requisitos para la inscripción se estableció el de: “Tener una estatura mínima de 1.65 mtrs.” En relación con la convocatoria al concurso para proveer cargos en el INPEC o cupos en alguno de los cursos de la carrera penitenciaria, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 dispone que se trata de una competencia exclusiva del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por cuyas características se observa que no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los requisitos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretenda satisfacer.

En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.

En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.

Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.

Así las cosas, es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto.” De allí que se reitere no es la acción de tutela la llamada a decidir controversias como la expuesta por el actor, pues a pesar que en su caso ya fue proferido un acto particular que da por terminado su proceso en la convocatoria, el mismo puede ser igualmente atacado ante la referida jurisdicción contenciosa.

En estos términos se ofrece la confirmación al fallo objeto de impugnación, pues se reitera el tema objeto de la demanda escapa al conocimiento del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EN SALA DE DECISIÓN EN TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T-1098/04 PAGE 10