2 PAGE Impugnación 49789 ELIANNA CAROLINA DUARTE ROA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 268 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en contra de la sentencia del 22 de julio de 2010, en virtud de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bucaramanga, AMPARO los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la selección objetiva y el trabajo alegados por la señora Elianna Carolina Duarte Roa.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1.-Mediante Convocatoria número 127 para proveer empleos en el Instituto Carcelario y Penitenciario – INPEC -, la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso abierto para el grado de dragoneante código 4114, Grado 11, nivel jerárquico 5, trámite al cual se inscribió la señora Elianna Carolina Duarte Roa. 1.2.

Superada la fase de antecedentes personales y disciplinarios se inició el proceso de exámenes médicos y el 16 de junio de 2010 se publicaron los resultados correspondientes de la actora: CALIFICACION NO APTA, OBSERVACIONES PROTEINURIA. 1.3. A partir del 17 de junio, se habilitó un término de 5 días para hacer reclamaciones, lapso dentro del cual la peticionaria aportó un nuevo examen de PROTEINURIA practicado en el Laboratorio Higuera Escalante, el que arrojó resultado satisfactorio respecto de los rangos normales de proteinuria en la orina, y lo allegó como prueba de su reclamación. 1.4.

El 7 de julio se publicaron los resultados de las reclamaciones frente a los exámenes médicos, reiterando en el caso de la actora su condición de NO APTO por PROTEINURIA. 1.5. Al Considerar la peticionaria que se han violado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la selección objetiva y al trabajo, interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La tesis: no haberse analizado el examen presentado en la etapa de reclamación, el que dista del resultado publicado 2. Respuesta de la autoridad acusada. La Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de realizar un análisis sobre las distintas normas que guiaron la Convocatoria, solicita la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela al considerar que no existe violación u omisión alguna de los derechos fundamentales invocados.

La tesis: el nuevo examen médico presentado por la aspirante con su reclamación, carece de validez y no puede ser tenido en cuenta con fines probatorios pues de conformidad con el artículo 11 del Decreto 407 de 1994, para el ingreso al cuerpo de custodia del INPEC se deben superar los exámenes médicos y de aptitud psiquicofísica de la Caja Nacional de Previsión Social o su equivalente.

Para el caso la entidad equivalente fue CAFÉSALUD, MEDICINA PREPAGADA. Por su parte el INPEC informa que esta fase del concurso está bajo la directa responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil quien aun no ha enviado los listados oficiales, ni los aspirantes seleccionados. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, la acción propuesta es procedente ante la abierta vulneración del derecho fundamental del debido proceso administrativo por parte de la autoridad demandada, al no haber tenido en cuenta el certificado médico que aportó al momento de presentar su reclamación, con el que acreditaba que el nivel de proteinuria hallado en su orina es infinitamente menor al señalado en la Resolución número 09260 de 2009 que la excluyó del proceso de selección. LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil rechazó el fallo al considerar que no existió quebrantamiento de derechos fundamentales, toda vez que la exclusión de la aspirante tuvo fundamento en el diagnóstico médico expedido por la entidad certificada, el cual determinó que la accionante tiene un problema de salud que genera la causal de NO APTO, por tanto no se anuncia la vulneración de derecho fundamental alguno. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales al debido proceso y la defensa de la actora, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, frente a su decisión de excluirla del concurso por el factor aptitud medica, sin haber valorado el examen medico que presentó con su reclamación, que la confirman como una persona apta para continuar dentro de la siguiente fase. 2.

Procedencia de acción de tutela. 2.1. La acción de tutela fue prevista para que, sin exceso de formalismos, cualquier persona que se sienta afectada o amenazada en un derecho fundamental, como consecuencia de la acción u omisión de una autoridad o de un particular, acuda ante el juez de tutela para lograr al restablecimiento de su derecho en forma inmediata, siempre y cuando no existan otros recursos o medio de defensa judiciales, salvo que esta se utilice como mecanismo transitorio. 2.2.

El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo. 2.3.

La jurisprudencia constitucional ha venido decantando la necesidad de establecer unos presupuestos que debe examinar el juez de tutela antes de adentrarse en el fondo del problema jurídico planteado, ello con el fin de privilegiar el carácter residual de la acción de amparo: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…”.

La Sala en este evento no encuentra ningún reparo de cara a sus exigencias. 3. Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos. 3.1. Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efecto de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. 3.2.

Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. En este sentido, expresó esa Corporación: “ La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.

Esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho. ” De esta forma, teniendo en cuenta que la fase de selección de aspirantes ha continuado con miras a la entrega de los listados al INPEC, es que el estudio de fondo del asunto constitucional es procedente. $.

El caso concreto. La Sala advierte de entrada que se presentó una flagrante violación al derecho fundamental del debido proceso de la tutelante por parte de la autoridad demandada. No resulta legítimo que el órgano administrativo haya soslayado el análisis del documento que la actora presentó al momento de la interposición de la reclamación, pues el mismo mostraba una realidad distinta a la que se había conceptuado en el examen practicado por CAFÉSALUD MEDICINA PREPAGADA y frente a ello no efectuó pronunciamiento alguno. Si la convocatoria estableció dentro de los requisitos para la admisión, como causal para ser considerado NO APTO, “…12.

Proteurina mayor o igual a 9 miligramos por decilitro.), y encontrándose dentro del término para reclamar la aspirante presentó un examen médico que conceptuó: “ Proteinuria: 2.7 mg/dl” forzoso le resultaba a la entidad, frente a la prueba sobreviniente, evaluar el nuevo soporte científico, el que además resulta ostensiblemente menor al límite máximo previsto en la resolución 09260 de 2009 para ser excluido, y no limitarse a publicar como resultado de la reclamación, que la aspirante no era apta por proteinuria sin soportar las razones de su conclusión que además fue rebatida por los nuevos resultados.

En estos términos ha definido la Corte Constitucional la vía de hecho así: “Una actuación de la autoridad pública se torna en vía de hecho susceptible de control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona”.

La Sala concluye, frente a los presupuestos constitucionales de vía de hecho antes anunciados, que la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció el procedimiento, como que no resulta admisible la explicación presentada a lo largo del trámite, en cuanto a que conforme lo dispuesto en el articulo 11 literal i del decreto 407 de 1994 los exámenes médicos solo pueden ser practicados por la Caja de Previsión Social, o su equivalente, en este caso CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA, pues olvidó el ente accionado que la fase de reclamación, se encuentra regida por el Decreto 760 de 2005, que establece: “…ARTÍCULO 4o.

Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley 909 de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: 4.1 Organo al que se dirige. 4.2 Nombres y apellidos completos del peticionario y de su representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de identidad y de la dirección. 4.3 Objeto de la reclamación. 4.4 Razones en que se apoya. 4.5 Pruebas que pretende hacer valer. 4.6 Fecha en que sucedieron los hechos que fundamentan la reclamación, y 4.7 Suscripción de la reclamación. En caso de hacerla de forma verbal, la persona que la recibe deberá elevarla a escrito y sugerir que la firme, en caso de que se niegue, se dejará constancia de ello por escrito.

(…) ARTÍCULO 7o. Las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de las Comisiones de Personal serán motivadas y se adoptarán con fundamento en los documentos aportados por el solicitante y en las pruebas que se hubieren practicado…”(subraya fuera de texto) Si se presentó dentro del término de las reclamaciones, una prueba que certificaba la aptitud física de la aspirante, el ente accionado debió valorarla, en cumplimiento de las normas que regulan sus procedimientos, como no lo hizo sin que exista una razón jurídicamente atendible, se incurrió en un defecto procedimental que torna procedente el amparo.

Consecuencia de lo anterior se dejara sin efectos el resultado a través del cual se desató la reclamación efectuada, para que en su lugar y en el término de 3 días hábiles contados a partir de la notificación de la presente decisión, se pronuncie teniendo en cuenta el nuevo examen aportado como prueba.. Por estas razones se modificara el fallo del Tribunal de instancia, pues pese a que se acreditó la existencia de una vía de hecho, es otra la solución que se ofrece al problema jurídico planteado para no desconocer, en perjuicio de terceros, los términos y las reglas de la Convocatoria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, pero por el motivo anunciado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Realizado en el Laboratorio Higuera Escalante. cfr. fl 5 cuaderno de tutela. � Corte Constitucional, consultar entre otras, T-842 de 2006 y T-865 de 2006. � Ver sentencia T-329 de 2009. � Resolución 09260 de 1 de septiembre de 2009, código 4114, grado 11, artículo 14.

Consultada pagina web � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co" �www.cnsc.gov.co�, link inicio>>convocatorias vigentes>>127>>etapas>>convocatoria>> Normatividad convocatoria. � Cfr. fl 6 cuaderno de tutela. � Corte Constitucional, T- 079 de 1993. PAGE 2