CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49785 HERNANDO GARZÓN CHACÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49785 HERNANDO GARZÓN CHACÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 268 Bogotá, D.C., agosto veinticinco (25) de dos mil diez (2010) V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela promovida por el ciudadano HERNANDO GARZÓN CHACÓN, en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión del allanamiento a los cargos en audiencia de formulación de imputación, el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá emitió sentencia el 11 de agosto de 2009 a través de la cual condenó al ciudadano HERNANDO GARZÓN CHACÓN como responsable de los delitos de tentativa de hurto calificado agravado y porte de armas de fuego o municiones, imponiéndole para el efecto pena de 81 meses de prisión, negando la concesión de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra la anterior decisión la defensa interpuso recurso de apelación, siendo modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja mediante sentencia del 6 de octubre de 2009, en el sentido de imponer como pena principal 70 meses de prisión. Agotado lo anterior HERNANDO GARZÓN CHACÓN presenta demanda de tutela, tras considerar que en la actuación reseñada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad en cuanto afirma, al momento de fijar la pena el Juzgado accionado le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 5º del artículo 58 del Código Penal, la cual no fue imputada por la Fiscalía y mucho menos aceptada en la respectiva audiencia, irregularidad que le permitió al fallador ubicarse en los cuartos medios de movilidad y de contera, imponer una sanción más alta.

Advierte, aunque su defensor interpuso recurso de apelación contra el fallo de primer grado, al exponer los argumentos en audiencia de debate oral se limitó a plantear un error aritmético en la fijación de la pena para el delito de porte ilegal de armas, omisión que no puede atribuírsele dado que no tiene los conocimientos jurídicos que le hubieran permitido ejercer la defensa de sus derechos.

Agrega, al desatar la alzada el Tribunal afirmó que concurre la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, lo cual no es cierto según logra verificarse en el registro de audio que contiene la audiencia de formulación de imputación, pues de haber sido así, no existió claridad por parte de la Fiscalía. Finalmente precisa, por los mismos hechos también fueron condenados los señores ÁLVARO DAVID PATIÑO ORTÍZ y JHONNY RAÚL HERRERA a la pena de 121 y 81 meses de prisión respectivamente, sanción que fue dejada sin efecto en virtud del amparo concedido por el Tribunal Superior de Tunja frente al Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, tras considerar que se incurrió en vía de hecho al deducir una causal de agravación punitiva no contenida en la formulación de imputación. Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales y como consecuencia y solicita se adopten los correctivos del caso por constituir la acción de tutela el único mecanismo a su alcance en orden a contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al someterlo a pagar una condena que no respeta el principio de legalidad.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, el Juez 43 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá hace saber que en efecto ante ese despacho se llevó a cabo el 2 de abril de 2009 audiencia de formulación de imputación en contra del señor HERNANDO GARZÓN CHACÓN, habiéndosele imputado los cargos de tentativa de homicidio, tentativa de hurto calificado agravado (con violencia sobre las personas y por ser mas de dos sujetos) y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego en calidad de coautor, aceptando los dos últimos, diligencia en la que se verificó que el imputado se encontraba debidamente asistido por un defensor de confianza.

A su turno, el Secretario del Tribunal Superior de Tunja allega copia de la sentencia de segundo grado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar los parámetros de dosificación que se tuvieron en cuenta en la sentencia adoptada al interior del proceso penal que se adelantó en contra del accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra en torno al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante frente a la actuación cuestionada, pues tuvo a su alcance el recurso de casación, con miras a obtener el restablecimiento de los derechos desconocidos con ocasión de los parámetros de dosificación punitiva aplicados por los falladores de instancia, de manera que, si contó con la posibilidad de impugnar extraordinariamente la decisión cuestionada y no lo hizo según se logró constatar en las diligencias allegadas, luego, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegarán las pretensiones invocadas en la demanda de amparo formulada por el ciudadano HERNANDO GARZÓN CHACÓN, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto la vía de hecho que se denuncia, pues, –se insiste-, la decisión adoptada por los falladores de instancia de instancia se torna razonada, producto del raciocino que no del capricho o arbitrariedad, a más que al momento de abordar la individualización de la pena en sede de apelación el Tribunal precisó que si bien, la Fiscalía imputó la circunstancia de menor punibilidad por ausencia de antecedentes y de mayor punibilidad de coparticipación criminal, solo se tendría en cuenta la de menor punibilidad para el delito de porte de armas, habida consideración que la coparticipación criminal fue imputada como agravante específica para el delito de hurto (artículo 241 numeral 10º del C.P.), así como excluyó la circunstancia contenida en el numeral 5º del artículo 58 del C.P como quiera que no fue deducida por la Fiscalía en la imputación. Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, corresponde al peticionario acreditar que el despacho judicial accionado impuso una pena ostensiblemente alta a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad los funcionarios accionados a partir de un tratamiento discriminatorio decidieron imponer una sanción injusta a HERNANDO GARZÓN CHACÓN y en cambio aparece que la situación de los procesados ÁLVARO DAVID PATIÑO ORTÍZ y JHONNY RAÚL HERRERA presenta condiciones disímiles a las del hoy accionante, como que, al no haber agotado el recurso de apelación frente al fallo de instancia debieron acudir al juez de tutela en orden a obtener el restablecimiento de las garantías fundamentales conculcadas, al habérseles deducido la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 5º, artículo 58 del Código Penal no contemplada en la imputación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano HERNANDO GARZÓN CHACÓN, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 2