CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IMPUGNACION 49767 CARLOTA MARIA FERRER MONTENEGRO Y OTRO IMPUGNACION 49767 CARLOTA FERRER MONTENEGRO Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 412 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Carlota María Ferrer Montenegro y Manuel Montenegro Cantillo, a través de apoderado, contra el fallo de 24 de septiembre 2010, mediante el cual una Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, negó la tutela instaurada contra la Fiscalía 5 Especializada de la misma ciudad. De oficio se vinculó a la Comandancia de Policía del Retén y Pivijay- Magdalena.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. La Sala, en anterior oportunidad así los relató: 1.1. Refiere el apoderado que sus mandantes en compañía de JAIME ALBERTO PALLARES MEJIA y LUZ MERY JIMENEZ OSORIO, son poseedores desde hace más de 20 años del predio rural denominado San Pedro La Corona, el que en la actualidad es objeto de un proceso de pertenencia ante el Juzgado Civil del Circuito de Fundación, trámite cuyo discurrir ha sido truncado en distintas ocasiones por los apoderados del propietario inscrito por virtud de:1) querella por ocupación de hecho, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pivijay y, 2) incidente de nulidad dentro del proceso ordinario, el que el Juez Civil del Circuito negó. 1.2.

La queja en sede constitucional apunta al proceso penal que la Fiscalía 5 Especializada de Santa Marta adelanta en contra de los poseedores del bien por el delito de desplazamiento forzado. 1.3. Afirma que la citada autoridad, en su afán de dar cumplimiento a una tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia, citó de manera irregular a versión libre a los accionantes y a los demás poseedores, quienes al no tener conocimiento oportuno no concurrieron, por lo que se les libró orden de captura. 1.4.

Asegura que puso en conocimiento del Fiscal la existencia del proceso ordinario de pertenencia, adjuntando para tal efecto copia de la tutela a través de la cual se ordenó restituir el bien a los poseedores, pruebas estas con las que se solicitó la suspensión del proceso hasta tanto el Juzgado Civil del Circuito de Fundación se pronunciara de fondo.

En criterio del apoderado se allegaron suficientes elementos, no solo para suspender el proceso, sino para cerrar la investigación y ordenar la preclusión de la misma. 1.5 Sin embargo, el Fiscal hizo caso omiso y ordenó mediante oficio 0439 del 6 de mayo de 2010, diligencia de lanzamiento de los poseedores (los accionantes), la que se practicó el 11 de junio del presente año, en donde se derribaron edificaciones y sacaron semovientes.

Tal postura vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa de quienes adelantan un proceso ordinario de pertenencia, por lo que resulta aplicable en el proceso penal el fenómeno de la prejudicialidad. 1.6. Se acude a la acción de tutela con el propósito de obtener protección al derecho fundamental al debido proceso, ordenando al Fiscal 5 Especializado de Santa Marta: i) se abstenga de seguir adelantando la investigación penal hasta tanto no se resuelva el proceso ordinario de pertenencia, ii) se revoquen las órdenes de captura vigentes, iii) se abstenga de seguir incurriendo en la conducta vulneradora de derechos fundamentales, y (iv) se prevenga a la Comandancia de Policía de Pivijay de realizar conductas tendientes al lanzamiento de los poseedores. 2.

La respuesta del Fiscal 5 Especializado de Santa Marta. Señala que en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, citó a versión libre a Florencio Ruiz Manga y Etelvina Orozco, dando inicio a la instrucción del proceso con la expedición de órdenes de captura, las que canceló al momento de definir la situación jurídica de los vinculados.

Advierte, que no es la Fiscalía la que ordenó el lanzamiento de los poseedores, pues la orden a la Comandancia de Policía del Retén, es producto de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, quien dentro de la parte resolutiva del fallo de tutela dispuso: “…y decida acerca de la petición de protección del predio que desde el 25 de febrero de 2010 le solicitara directamente el accionante, pretensión que fuera reiterada mediante escrito dirigido al Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, el 2 de marzo siguiente.

En tal sentido lo que hizo fue resolver sobre la medida y disponer: que se asegurara la integridad personal y el disfrute de la posesión pacifica de la finca pero nunca que se desalojara a los poseedores y menos causar daños en los bienes. Considera que en tales condiciones no ha incurrido en una vía de hecho y que en la actualidad se adelantan distintos trámites, como inspección judicial al proceso de pertenencia, con el fin de establecer la etapa en que se encuentra y citación de los accionantes para oírlos en indagatoria, sin que se pueda dar aplicación al artículo 153 del Código de Procedimiento Penal, por no haber transcurrido el término para calificar el merito del sumario.

EL FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó por improcedente el amparo solicitado, por las siguientes razones: (i) El actor no ha incurrido en vía de hecho pues sólo ha procedido a darle cumplimiento a la orden emanada de la Corte Suprema de Justicia, esto fue, pronunciarse respecto a la medida de protección solicitada por Claudio Alejandro Monsalve Almeida, instando al Comandante de Policía para que garantice la propiedad y el disfrute de la posesión de manera pacífica al propietario, sin que ello implique el desplazamiento de los poseedores.

(ii) En ningún momento se autorizó la destrucción o desplazamiento de los poseedores quienes pueden seguir disfrutando de la posesión que alegan hasta que exista un pronunciamiento de fondo dentro del proceso de pertenencia, que es la vía idónea para dilucidar el caso concreto. (ii) Respecto de las solicitudes de los accionantes, el Tribunal consideró que el Fiscal se ha comprometido a resolverlas y a practicar inspección judicial dentro del proceso de pertenencia, así como a escuchar en indagatoria a los accionantes con el fin de establecer si existe o no la conducta endilgada, siendo estas las razones por las que deniega el amparo.

LA IMPUGNACIÓN La inconformidad del demandante radica en que pese a que la Fiscalía alega que no se ordenó el lanzamiento de los poseedores, la realidad es distinta, pues se acredita una destrucción total de sus viviendas y la pérdida de animales. A su juicio existe una actuación arbitraria de la Comandancia del Retén y Pivijay frente a la que no ha existido pronunciamiento alguno razón por la cual reitera la procedencia del amparo.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. La acción del artículo 86 de la Constitución Política está consagrada para cuando el ordenamiento jurídico no provee al asociado con mecanismos idóneos para la defensa de los derechos vulnerados por las autoridades. El instrumento, en consecuencia, es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como un elemento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados.

De allí surge que, por regla general, la tutela no procede contra las determinaciones que, en el trámite de los asuntos sometidos a su juzgamiento, profieren los jueces. Lo anterior, por cuanto los ordenamientos jurídicos comunes establecen las pautas conforme a las cuales se deben debatir los asuntos materia de controversia, patrones que evidentemente incluyen las formas para hacer solicitudes y los mecanismos para impugnar lo resuelto, en aras de que se corrijan las irregularidades.

Todo ello conforme a las características de residualidad o subsidiariedad que orientan la acción en los términos de lo dispuesto por el artículo 6 numeral primero del Decreto 2591 de 1.991, Reglamentario de la Acción de Tutela. 2. Del mismo libelo de la acción surge palmario la improcedencia del amparo toda vez que el proceso se encuentra en trámite, las diligencias reposan en la Fiscalía 5 Especializada de Santa Marta, quien ordenó garantizar la propiedad y el disfrute de la posesión de manera pacífica al propietario, sin que ello implique el desplazamiento de los poseedores, luego es ante esa autoridad que el accionante debe invocar su inconformidad con la actuación surtida dentro de la comisión adelantada por la Inspección de Policía de Retén y Pivijay, quedándole la posibilidad, en el evento de no compartir lo decidido, de repudiarlo ante el funcionario de segunda instancia. Todo ello en un pleno acatamiento de un debido proceso penal.

A aquellos resultados debe estarse, pues, en contra de lo que insinúa, los mismos son expeditos para estudiar sus pretensiones, pues no puede el juez constitucional, sin el agotamiento del trámite propio dentro del proceso penal, encontrar acreditada la actuación arbitraria del funcionario comisionado, cuando lo cierto es que la Fiscalía no puede suspender motu proprio la investigación penal como se pretende, ni ha ordenado el lanzamiento de los poseedores, sin que resulte viable admitir que con la sola enunciación de garantías superiores y la inconformidad que le persiste con el trámite, o presentando documentos que no se han discutido dentro de las instancias ordinarias, se torne factible la intervención del juez de tutela.

Razón le asistió al funcionario accionado cuando se opuso al amparo, en la medida en que los hechos discutidos a través de la presente acción constitucional, han de ser debatidos al interior del trámite penal, e incluso civil, en lo que tiene que ver con el proceso de pertenencia, pues es en aquellos donde están los jueces naturales de la actuación. Insiste la Sala, no está llamado el juez constitucional por la mera pretensión e inconformidad de las partes, a interferir en el curso normal de las actuaciones judiciales, por cuanto de ser admitido ello, llevaría a vaciar de contenido a las distintas jurisdicciones.

Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la decisión objeto de impugnación ante la abierta improcedencia del mecanismo constitucional. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El 7 de septiembre de 2010, la Corte declaró la nulidad del fallo de primera instancia por indebida conformación del contradictorio. � Sentencia 4 de mayo de 2010 radicado 47790 � Radicado 47790 del 4 de mayo de 2010. � Si existe el interés de suspender el proceso se debe agotar el trámite de la prejudicialidad.

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