CORTE SUPREMA DE JUSTICIA IMPUGNACION 49767 CARLOTA MARIA FERRER MONTENEGRO Y OTRO IMPUGNACION 49767 CARLOTA FERRER MONTENEGRO Y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE ALFREDO GOMEZ QUINTERO APROBADO ACTA N°. 284 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Seria el caso que la Corte resolviera la impugnación presentada a través de apoderado por CARLOTA MARIA FERRER MONTENEGRO Y MANUEL MONTENEGRO CANTILLO, contra la sentencia del 8 de julio de 2010, en virtud de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 5 Especializada de la misma ciudad, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, y a la defensa, sino fuera porque se observa una causal de nulidad que obliga a invalidar lo actuado.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. 1.1. Refiere el apoderado que sus mandantes en compañía de JAIME ALBERTO PALLARES MEJIA y LUZ MERY JIMENEZ OSORIO, son poseedores desde hace más de 20 años del predio rural denominado San Pedro La Corona, el que en la actualidad es objeto de un proceso de pertenencia ante el Juzgado Civil del Circuito de Fundación, trámite cuyo discurrir ha sido truncado en distintas ocasiones por los apoderados del propietario inscrito por virtud de:1) querella por ocupación de hecho, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pivijay y, 2) incidente de nulidad dentro del proceso ordinario, el que el Juez Civil del Circuito negó. 1.2.

La queja en sede constitucional apunta al proceso penal que la Fiscalía 5 Especializada de Santa Marta adelanta en contra de los poseedores del bien por el delito de desplazamiento forzado. 1.3. Afirma que la citada autoridad, en su afán de dar cumplimiento a una tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia, citó de manera irregular a versión libre a los accionantes y a los demás poseedores, quienes al no tener conocimiento oportuno no concurrieron, por lo que se les libró orden de captura. 1.4.

Asegura que puso en conocimiento del Fiscal la existencia del proceso ordinario de pertenencia, adjuntando para tal efecto copia de la tutela a través de la cual se ordenó restituir el bien a los poseedores, pruebas estas con las que se solicitó la suspensión del proceso hasta tanto el Juzgado Civil del Circuito de Fundación se pronunciara de fondo.

En criterio del apoderado se allegaron suficientes elementos, no solo para suspender el proceso, sino para cerrar la investigación y ordenar la preclusión de la misma. 1.5 Sin embargo, el Fiscal hizo caso omiso y ordenó mediante oficio 0439 del 6 de mayo de 2010, diligencia de lanzamiento de los poseedores (los accionantes), la que se practicó el 11 de junio del presente año, en donde se derribaron edificaciones y sacaron semovientes.

Tal postura vulnera los derechos al debido proceso y a la defensa de quienes adelantan un proceso ordinario de pertenencia, por lo que resulta aplicable en el proceso penal el fenómeno de la prejudicialidad. 1.6. Se acude a la acción de tutela con el propósito de obtener protección al derecho fundamental al debido proceso, ordenando al Fiscal 5 Especializado de Santa Marta: i) se abstenga de seguir adelantando la investigación penal hasta tanto no se resuelva el proceso ordinario de pertenencia, ii) se revoquen las órdenes de captura vigentes, iii) se abstenga de seguir incurriendo en la conducta vulneradora de derechos fundamentales, y (iv) se prevenga a la Comandancia de Policía de Pivijay de realizar conductas tendientes al lanzamiento de los poseedores. 2.

La respuesta del Fiscal 5 Especializado de Santa Marta. Señala que en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, citó a versión libre a Florencio Ruiz Manga y Etelvina Orozco, dando inicio a la instrucción del proceso con la expedición de órdenes de captura que canceló al momento de definir la situación jurídica de los vinculados.

Advierte que no es la Fiscalía la que ordenó el lanzamiento de los poseedores, pues la orden dada a la Comandancia de Policía del Retén es producto de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, quien dentro de la parte resolutiva del fallo de tutela dispuso: “…y decida acerca de la petición de protección del predio que desde el 25 de febrero de 2010 le solicitara directamente el accionante, pretensión que fuera reiterada mediante escrito dirigido al Director Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, el 2 de marzo siguiente” Considera que en tales condiciones no ha incurrido en una vía de hecho y que en la actualidad se adelantan distintos trámites como inspección judicial al proceso de pertenencia con el fin de establecer la etapa en que se encuentra y citación de los accionantes para oírlos en indagatoria.

EL FALLO IMPUGNADO Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó por improcedente el amparo solicitado, por las siguientes razones: (i) El actor no ha incurrido en vía de hecho pues sólo ha procedido a darle cumplimiento a la orden emanada de la Corte Suprema de Justicia, instando al Comandante de Policía para que garantice la propiedad y el disfrute de la posesión de manera pacífica al propietario, sin que ello implique el desplazamiento de los poseedores.

(ii) Respecto de las solicitudes de los accionantes, el Tribunal considera que el Fiscal se ha comprometido a resolverlas y a practicar inspección judicial dentro del proceso de pertenencia, así como a escuchar en indagatoria a los accionantes con el fin de establecer si existe o no la conducta endilgada, siendo estas las razones por las que deniega el amparo.

LA IMPUGNACIÓN La inconformidad del demandante radica en que nada se dijo respecto de la actuación de la Comandancia de Policía del Reten de Pivijay, autoridad cuestionada en la demanda de tutela, motivo por el cual considera: “ se tornaría necesario tal requerimiento para que no sigan realizando tales conductas por solicitud de los apoderados…”.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Sala le corresponde determinar si el contradictorio fue debidamente integrado con los sujetos procesales y terceros interesados en las resultas del proceso, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. 2. Nulidad por indebida integración del contradictorio. La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente acción, no se dispuso por parte del funcionario de primera instancia la vinculación de la Comandancia de Policía del Retén y Pivijay, no obstante que la actuación de esta autoridad fue objeto de reproche en el libelo: “ 4.

Además de lo anterior se prevenga a la comandancia de policía del reten y pivijay para que se abstengan de realizar conductas tendientes al lanzamiento de los poseedores de buena fe…”. Lo anterior, porque el reproche del accionante orientado a acreditar la vulneración de sus derechos al debido proceso y defensa son imputados tanto a la Fiscalía instructora por presuntas irregularidades en el trámite, como a la Comandancia de Policía, por el presunto lanzamiento que hizo de los poseedores.

Así las cosas, resulta imperioso vincularla a la presente acción y correrle traslado de la demanda de tutela con el fin de garantizarle su derecho a la defensa. Adicionalmente, no se enteró del inicio de la actuación a CLAUDIO ALEJANDRO MONSALVE ALMEIDA, denunciante dentro del proceso penal y JAIME PALLARES, ETELVINA OROZCO DE GÓMEZ Y FLORENCIO RUÍZ MANGA, quienes al igual que los peticionarios ostentan la calidad de imputados en el proceso penal, personas a quienes se les debe comunicar el trámite constitucional, toda vez que la decisión que adopte el juez constitucional puede, eventualmente, afectar sus intereses.

Igual se impone comunicarles. En consecuencia, debe vincularse como sujeto pasivo de la acción a la Comandancia de Policía del Reten y Pivijay y enterar a los terceros con interés que ostentan la calidad de partes en la actuación penal. Por consiguiente, se invalidarán lo actuado a partir, inclusive, de la sentencia del 8 de julio de 2010, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

Las pruebas conservarán su valor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a partir inclusive, del fallo de fecha 8 de julio de 2020, dentro de la acción de tutela instaurada por CARLOTA MARIA FERRER MONTENEGRO Y MANUEL MONTENEGRO CANTILLO a través de apoderado, contra la Fiscalía 5 Especializada de Santa Marta, a excepción de las pruebas practicadas y con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia 4 de mayo de 2010 radicado 47790 � Cfr. fl 123 escrito de impugnación. � Cfr. fl 2 cuaderno de tutela. PAGE 6