CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49763 ELIANA CLARITZA CASTRO ARAGÓN IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49763 ELIANA CLARITZA CASTRO ARAGÓN IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 284 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la señora ELIANA CLARITZA CASTRO ARAGÓN, respecto del fallo proferido el 22 de julio de 2010, por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por cuyo medio negó la acción de tutela presentada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas y al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Afirma la señora ELIANA CLARITZA CASTRO ARAGÓN, que el 28 de septiembre de 1998 fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil para desempeñar el cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 12 de la ciudad de Cali. Refiere que se presentó a concurso de méritos para proveer el empleo 7708 ofertado por el IDEAM, que tenía tres cargos disponibles en la ciudad de Bucaramanga, a la vez que solicitó se incluyeran las ciudades de Ibagué y Cali.

Habiendo obtenido uno de los tres cargos, la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Resolución 0222 de 26 de enero de 2010, realizó los nombramientos en período de prueba. Ante las irregularidades en la metodología de asignación de las plazas con cada uno de los tres concursantes ganadores, solicitó al IDEAM la revocatoria directa del mencionado acto administrativo, siéndole negada.

Afirma que como medida previa y en aras de continuar auscultando salidas jurídicas a su inconformidad, solicitó prorroga para su posesión hasta el 30 de julio de 2010. Indica que, habiendo acordado voluntariamente con el señor William Perdomo Heredia, ganador de una de las plazas en la ciudad de Cali el intercambio de cargos, elevaron la consulta a la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo resuelta favorablemente el 19 de abril de 2010.

No obstante, en una nueva comunicación de 6 de mayo, la respuesta fue negativa, aduciendo el cumplimiento irrestricto del artículo 40 del decreto 1227 de 2005, a la vez que conminó al Director General del IDEAM a su cumplimiento, so pena de incurrir en prevaricato. Ante tales circunstancias y como quiera que en su criterio con el cambio de posición jurídica de la Comisión Nacional del servicio Civil se atenta en forma grave en contra de sus derechos fundamentales, a pesar del convenio celebrado entre elegibles, acude a la acción de tutela con el fin de que se ordene al IDEAM revocar la Resolución No.222 de 26 de enero de 2010, por contrariar abiertamente la Constitución Política de Colombia. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción, y vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.1. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, expone que el artículo 40 del Decreto 1227 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004, señala con paladina claridad en su artículo 40 que “ El empleado que se encuentre en periodo de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de este a menos que se incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro.

Durante este periodo no se podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso”, siendo ella la razón por la cual esa entidad señaló que no era posible que el IDEAM permitiera la permuta de las plazas pactadas por la tutelante y otro elegido.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali el 22 de julio de 2010, negando la demanda de tutela. Sostuvo que de las aseveraciones expuestas por la accionante, no se vislumbra ningún tipo de diversidad fáctica o desigualdad respecto de las demás personas, pues debe cumplir con unas condiciones especiales, que determinan las normas al respecto.

Tampoco que la CNSC haya desconocido o inaplicado los criterios que se deben tener en cuenta para la designación de las plazas ofertadas, pues como lo expuso el ente accionado, debido a la posición obtenida por la demandante dentro de la lista de elegibles, el derecho preferencial a elegir plaza en la que quisiera ejercer su cargo, devino en que éste no tuviese opción de elegir, pues dos de las tres plazas ofertadas ya habían sido escogidas por sus antecesores.

En relación con la procedencia de la acción de tutela para ordenar la revocatoria de la Resolución No. 0222 de 26 de enero de 2010, consideró que no era posible, pues para ello existen medios ordinarios idóneos a través de los cuales se deben resolver dichas pretensiones. LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo de tutela, la accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. En el caso objeto de análisis la inconformidad de la actora radica en el hecho de haberse dispuesto su designación para el cargo de Profesional Especializado No. 2028 Grado 15 para el cual concursó, en la ciudad de Bucaramanga, a pesar de las irregularidades en la metodología de la asignación de las plazas con cada uno de los tres concursantes ganadores y en contra de su voluntad, situación que considera desconocedora de sus derechos fundamentales.

De acuerdo con las pruebas aportadas a la acción, se verifica por la Sala que la decisión proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil no se torna arbitraria o caprichosa, sino por el contrario, ajustada a la legalidad. Ello por cuanto de conformidad con lo previsto en la Resolución 1312 de 2008, modificatoria de la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005 “ por la cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las Entidades y Organismos de los órdenes Nacional y Territorial regidas por la Ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa ”, la lista de elegibles se realizará con base en los resultados del concurso y “ en estricto orden de mérito”, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Regulación que está contenida en el artículo 8º del “ TITULO II LISTAS DE ELEGIBLES POR EMPLEOS ” del Acuerdo 025 de 2008 por el cual “ se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles de los empleos del Sistema General de Carrera Administrativa ” de la siguiente manera: “Artículo 8º. Reunión de escogencia del empleo.

En el evento en que las entidades reporten más de una vacante de un mismo empleo con ubicación geográfica en diferentes ciudades, se llevará a cabo la reunión de escogencia del empleo en presencia de los Comisionados o sus delegados, de la cual se levantará acta. A la reunión se citarán los aspirantes de la lista de elegibles en estricto orden de mérito, en un número igual al de las vacantes a proveer.

La citación de los aspirantes a la reunión de escogencia del empleo se efectuará a través del correo electrónico registrado al momento de la inscripción. La reunión deberá realizarse en lapso no inferior a dos (2) días ni superior a cinco (5), contados a partir de la fecha del correo de citación. El aspirante ubicado en el primer puesto de la lista de elegibles tendrá derecho a escoger en primer lugar la vacante de su preferencia, luego escogerá el aspirante del segundo puesto y así sucesivamente.

“En el caso que los elegibles se encuentren en ciudades diferentes al Distrito Capital, la Comisión podrá realizar la reunión de escogencia del empleo a través de medios electrónicos. “En este caso, las reglas se darán a conocer a los aspirantes en el correo de citación. De este procedimiento se levantará acta. “Si el aspirante no asiste a la reunión de escogencia del empleo y no nombra apoderado, se designará a la vacante de la ciudad más cercana en la que éste presentó la última prueba.” En consecuencia, si una vez superadas las fases del concurso de méritos para proveer las 3 vacantes al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, existentes en varias ciudades del país, la actora se ubicó en el último lugar de la lista de elegibles, y definidas claramente como lo fueron las reglas del concurso por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no resulta discriminatorio, arbitrario o caprichoso el que, a pesar de querer desempeñar sus funciones en la ciudad de Cali, se le ofreciera el cargo que quedaba luego de que las dos personas que quedaron en mejor lugar al suyo hicieran uso de la prerrogativa que allí se contemplaba.

Acorde con lo que viene de verse, mal puede pretender la demandante utilizar la vía de amparo constitucional para que se le designe en la única vacante que existe en la ciudad de Cali, pues proceder en la forma en que lo pretende, no solo resultaría vulneratorio de los derechos fundamentales de aquellas personas que habiendo participado en igualdad de condiciones la superaron en el puntaje obtenido, sino que conllevaría una intromisión indebida en las funciones que constitucional y legalmente están asignadas a otras autoridades.

Ahora bien, de no estar de acuerdo la actora con la designación realizada, puede optar por acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa y demandar la nulidad del acto administrativo de carácter general y abstracto que fijó las reglas del concurso, circunstancias que hacen improcedente la demanda de tutela por expresa prohibición del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” En relación con la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por no haberse aceptado el acuerdo entre el señor William Perdomo Heredia y ella para el intercambio de cargos, tampoco resulta dable pregonar desconocimiento alguno. Ello por cuanto si al tenor de lo previsto en el artículo 40 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, “ El empleado que se encuentre en periodo de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de este a menos que se incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro.

Durante este periodo no se podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso ”. De manera que encontrándose el señor Perdomo Heredia, ejerciendo el cargo para el cual fue designado, no resultaba pertinente la solicitud de permuta de plazas, como así se lo hizo saber la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali, para negar la demanda de amparo, la confirmación del fallo es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores.