TUTELA 1ª instancia 49.752 ÁLVARO ROJAS ROMERO TUTELA 1ª instancia 49.752 ÁLVARO ROJAS ROMERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 262 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela que, a través de apoderado judicial, interpuso Álvaro Rojas Romero contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa dentro de la actuación penal seguida en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

A la actuación fueron vinculados, de oficio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito, la Fiscalía Tercera Seccional y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN-, todos de Bucaramanga.

ANTECEDENTES 1. Situación fáctica El 31 de mayo de 2002 la Unidad Penal de la División Jurídica de la DIAN de Bucaramanga radicó denuncia penal contra Álvaro Rojas Romero, en su calidad de representante legal de la sociedad “Los Concesionarios Ltda.”, por no haber consignado la suma de $1.000.000 correspondiente a un mayor valor de IVA liquidado por la administración a la declaración 01005201055761 que aquél hizo en los bancos el 24 de noviembre de 1998.

Según se indicó en la queja, la DIAN adelantó proceso persuasivo de cobro en su contra que resultó infructuoso. La Fiscalía Tercera Seccional de Bucaramanga inició investigación, a la que fue vinculado al actor como persona ausente, y el 25 de marzo de 2004 formuló en su contra resolución de acusación como presunto responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

La etapa del juicio correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga pero, por razones de congestión judicial, se remitió la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil para fallo. El 30 de enero de 2007 ese despacho dictó sentencia y lo condenó a 36 meses de prisión y multa de $ 2.000.000. La decisión fue recurrida por el apoderado de la parte civil y confirmada el 31 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bucaramanga. 2.

La tutela instaurada Álvaro Rojas Romero, aduciendo su calidad de representante legal de la sociedad “Los Concesionarios Ltda.” y por conducto de apoderado judicial, promueve acción de tutela por considerar que la DIAN omitió suministrar en la denuncia todas las direcciones que de él conocía, lo que le impidió acudir al proceso penal. Afirma que con tal proceder se indujo en error a las autoridades judiciales que conocieron y resolvieron el proceso, y con ello se le vulneraron sus derechos al debido proceso y defensa.

Explica así su inconformidad: La DIAN, a través de la División de Cobranzas, inició en su contra el cobro del mayor valor no pagado en la declaración. Para ello envió citaciones a la calle 34 N° 26-37 de Bucaramanga, donde no fue localizado porque la sociedad que representaba dejó de funcionar debido a la grave situación económica (no precisa fecha).

Con posterioridad libró mandamiento de pago, publicado en el periódico el 14 de febrero de 2002, y ordenó a distintas entidades bancarias del país el embargo de los bienes de la sociedad. Aunque las Oficinas de Instrumentos Públicos de Cali y Cúcuta certificaron su propiedad sobre dos inmuebles (uno en cada ciudad), no se envió comunicación alguna a ellos y él reside en el de Cúcuta.

Como la DIAN no incluyó en la denuncia presentada las direcciones de los dos inmuebles indicados se afectó su derecho de defensa porque estuvo al margen del proceso penal y no pudo designar un abogado y controvertir las pruebas. La fiscalía, además de citarlo a la dirección consignada en la denuncia, libró orden de trabajo al CTI y ese organismo intentó ubicarlo sin resultados en la dirección registrada en la Cámara de Comercio de Bucaramanga (calle 16 N° 15-16).

Asevera que recientemente, en el año 2010 (no precisa), se enteró de la condena impuesta porque un familiar consultó la página de la Rama Judicial. Pretende se deje sin efectos la sentencia condenatoria. Anexa copia de varias actuaciones. 3. Las respuestas 3.1. Jefe de la División de Gestión jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga Al encontrar que la sociedad “Los Concesionarios Ltda.” había incurrido en error en la declaración de IVA 1998, el 15 de junio de 2000 la entidad expidió la liquidación oficial de corrección aritmética.

Se inició proceso de cobro coactivo dentro del cual se investigaron los bienes del actor con fines de embargo. Pero no es cierto que se haya comunicó a las direcciones y secretarias de tránsito municipales y oficinas de instrumentos públicos de todo el país. La ley estableció el registro único tributario –RUT-, a través del cual se ubican las personas naturales o jurídicas y que debe permanecer actualizado.

En el histórico del RUT aparece la dirección de notificación de la sociedad “Los Concesionarios Ltda.” calle 34 N° 26-37 de Bucaramanga, a donde se enviaron las comunicaciones (aportó fotocopia). No figura que el peticionario, como persona natural, se haya inscrito por lo que no cuenta con su dirección. Por ese motivo en la denuncia mencionó la dirección que aparecía en el RUT, que coincidía con la de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, cuya copia anexó. No se demostró que la sociedad que representaba el actor hubiese desaparecido. 3.2.

Fiscal Coordinadora Unidad Seccional Bucaramanga En el sistema de información aparece que el 25 de marzo de 2004 se profirió resolución de acusación en contra del actor, pero no posee archivos del proceso adelantado. 3.3. Juez Tercera Penal del Circuito de Bucaramanga La acción adolece del requisito de inmediatez. En el expediente consta que el 5 de noviembre de 2003 se declaró persona ausente al actor, con el cumplimiento de los requisitos legales, y se dictó sentencia el 30 de enero de 2006, que fue confirmada por el Tribunal Superior.

Con el fin de dar con su paradero el instructor libró comunicaciones a la dirección suministrada en la denuncia y por resolución del 13 de agosto de 2003 ordenó misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-. Fue así como se encontró que figuraba en la Cámara de Comercio como socio representante de la sociedad “La Bodega de las Latas Limitada”, en la calle 16 N°15-16 de Bucaramanga, a donde se remitieron comunicaciones que también fueron infructuosas porque un empleado de allí manifestó que no residía. 3.4.

Juez Primero Penal del Circuito de San Gil Por motivos de descongestión judicial le fue remitido el proceso penal seguido en contra del actor para dictar sentencia, luego de lo cual lo devolvió al despacho de origen. 3.5. Un Magistrado del Tribunal Superior de de Bucaramanga En el presente caso no se cumplen los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado El accionante pretende que se deje sin efecto la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado Primero Penal el Circuito de San Gil, confirmada por el Tribunal Superior de Bucaramanga, por considerar que la DIAN indujo en error a los funcionarios judiciales al omitir indicar en la denuncia formulada todas las direcciones que de él tenía conocimiento, y ello desató una serie de violaciones durante el proceso penal que le impidieron comparecer al mismo.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si en la formulación de la denuncia penal en contra del accionante la DIAN incurrió en alguna actuación desleal o engañosa con la administración de justicia y si con ello vulneró los derechos al debido proceso y defensa. En segundo lugar, establecer si la vinculación en ausencia dentro del proceso penal quebrantó los derechos del peticionario y si, por contera, las autoridades judiciales que lo tramitaron incurrieron en alguna causal de procedibilidad de la acción de tutela. 2.

La actuación de la administración 2.1. Las actuaciones de la administración están regidas por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y por la plena observancia del debido proceso garantizado en la Carta Política. En ese orden, sus decisiones deben ceñirse a las previsiones legales y constitucionales, y su actuación debe orientarse no solo por los principios descritos sino por el postulado de la buena fe, que también ata a los particulares.

La buena fe implica, de suyo, lealtad en las actuaciones y un obrar desprovisto de falsedades o engaños que ocasionen detrimento a la función pública y a los administrados. De manera que si una autoridad pública, por razón de sus funciones, tiene conocimiento de la comisión de un delito, está en el deber de denunciarlo y de suministrar a la justicia toda la información que posea sobre el caso y sobre su autor, sin reservarse dato alguno. 2.2.

Del expediente de tutela se extracta que el accionante, en su calidad de gerente de la empresa “Los concesionarios Ltda.” presentó ante los bancos declaración de IVA en noviembre 24 de 1998. Debido a que la DIAN advirtió error en el documento, procedió a corregirlo y liquidarlo, y para obtener el pago de mayor valor resultante adelantó cobro coactivo en su contra.

Teniendo en cuenta que no fue cancelado, el 31 de mayo de 2002 formuló denuncia penal en la que consignó como dirección de notificaciones del administrado la “calle 34 N° 26-37 Bucaramanga”. En criterio de la Sala, esa denuncia, contrario a lo afirmado por el peticionario, cumple con los requisitos previstos en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, pues contiene una relación detallada de la sociedad que presentó la declaración de IVA, el valor, la fecha, el nombre de su representante legal, la corrección aritmética que realizó la entidad y el mayor valor resultante a cargo del contribuyente, las gestiones adelantadas para lograr su cancelación y la dirección tanto de la autoridad como del contribuyente para efectos de notificación. Es evidente que únicamente se indicó una dirección para notificar al actor, la calle 34 N° 26-37 de Bucaramanga, la misma que figura no solo en la certificación expedida por la Cámara de Comercio, cuya copia se anexó a la denuncia, sino en la que reposa en el Rut histórico de la DIAN.

Dice el demandante que la DIAN omitió proporcionar las dos direcciones de los inmuebles reportados por las Oficinas de Instrumentos Públicos de Cali y Cúcuta. Sin embargo, es evidente que no lo podía hacer dado que le era materialmente imposible. En efecto, mientras los certificados de libertad enviados por las Oficinas fueron impresos el 5 y el 12 de octubre de 2005, la denuncia se presentó el 31 de mayo de 2002, es decir, más de tres años atrás. De manera pues que la administración no podía consignar en el escrito una información que no le había sido facilitada para esa fecha.

Llama la atención que el accionante reclame porque no se le enviaron citaciones a las nomenclaturas de los inmuebles mencionados, cuando para mayo de 2002 ni siquiera era propietario del localizado en la carrera 100-14-81 Apartamento 202 de Cali. Así se desprende del certificado de libertad, en donde la anotación del acto de compraventa “De: Molina Guzmán Blanca Esther A: Rojas Romero Álvaro” es del “12-07-2005”.

En relación con el de Cúcuta, el demandante no aclaró si para la época vivía allí. De manera que no se evidencia vulneración alguna por parte de esa autoridad. 3. La acción de tutela contra providencias judiciales. La vinculación subsidiaria al proceso penal no atenta contra el derecho al debido proceso. 3.1. El legislador previó múltiples herramientas para que al interior de las actuaciones judiciales los sujetos procesales manifiesten sus inconformidades con las decisiones que se adopten y reclamen la protección de sus derechos.

Por ello, una vez agotadas las instancias o culminado el trámite, la decisión que haya proferido el funcionario debe ser cumplida y respetada sin reparo u objeción alguna. De manera que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. No obstante, la jurisprudencia ha reconocido que hay casos excepcionales en los que resulta admisible promoverla siempre que se cumplan los requisitos de procedibilidad, ampliamente tratados por la Corte Constitucional y acogidos por esta Sala de Casación, que se catalogan en generales y específicos.

Los primeros, que habilitan la interposición de la acción se refieren a (i) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; (iv) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo;

(v) que se trate de una irregularidad procesal y ella tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; (vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y (vii) que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, que apuntan a la procedencia misma del amparo, se dirigen a constatar que la providencia adolezca de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carezca por completo de motivación, desconozca el precedente o viole directamente la Constitución. 3.2. Salta a la vista que la acción no cumple con el requisito de inmediatez, pues el fallo del Tribunal Superior es del 31 de marzo de 2009.

Así mismo, que no se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial. Ello haría, per se, improcedente la acción. Sin embargo, cuando lo que se plantea en sede de tutela es la imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, y si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Por ello el Estado tiene el deber de intentar localizarla y para tal fin acudirá primero a las direcciones que reposen dentro de la actuación y a las que hayan sido suministradas en la denuncia o por la parte civil, y de no ser suficientes librará órdenes de trabajo a la policía judicial.

Sin embargo, de no lograr resultados, procederá a vincularlo mediante la declaratoria de persona ausente y a designarle un defensor de oficio, instituto que no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado. 3.3.

De acuerdo a lo que obra en el expediente y lo informado por las autoridades judiciales, la fiscalía envió citación a la dirección que del actor se consignó en la denuncia. Como no fue posible ubicarlo, el 13 de agosto de 2003 libró orden de trabajo al CTI para esos efectos. El 30 de agosto siguiente la Coordinadora de Grupo Varios del CTI reportó que de las labores adelantadas halló que en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el actor figuraba como socio y gerente del establecimiento de comercio “La Bodega de Las Latas Limitada”, ubicado en la calle 16 N° 15-16, donde también se envió citación sin resultado alguno. En consecuencia, procedió a declararlo persona ausente y a designarle defensor de oficio.

Lo anterior pone en evidencia que la vinculación en ausencia del accionante no contrarió las normas del debido proceso, en cuanto el instructor agotó todos los medios a su alcance para lograr su comparecencia al proceso, lo que denota que no fue pasivo sino diligente. Adicionalmente, que el procedimiento cumplió con los requerimientos legales y el peticionario estuvo siempre asistido por un defensor que representó sus intereses.

En consecuencia, se negará la tutela instaurada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la acción de tutela promovida por Álvaro Rojas Romero. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículos 29 y 209 de la Constitución. � Artículo 83 de la Constitución. � Folio 22 del expediente. � Folio 21 del expediente. � Folios 15 a 21 del expediente. � Folio 22 del expediente. � Folio 15 vuelto del expediente. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.

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