CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49748 Jhonatan Henao González. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49748 Jhonatan Henao González. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 280.
Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por Jhonatan Henao González, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El actor pone de presente que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 001 de 2005 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa que se encontraban en vacancia definitiva, provistas mediante nombramiento en provisionalidad o encargo. 2.
Agregó que si bien es cierto el 1° de septiembre de 2005, todas las entidades del orden territorial reportaron sus planes de vacantes, también lo es que posteriormente la Empresa Social del Estado Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita de Itagüí ingresó al aplicativo el cargo de Enfermero Código 243, Grado 03, sin tener en cuenta que éste fue creado mediante Acuerdo 012 del 17 de diciembre de 2008, en el cual fue nombrado provisionalmente a través de la resolución No. 140 de mayo 28 de 2009. 3.
Señaló que el 25 de enero de 2010, apareció en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el empleo atrás referenciado a pesar que a la fecha de la Convocatoria 001 de 2005 no existía el cargo que viene desempeñando en provisionalidad. 4. En vista de lo anterior, Jhonatan Henao Sánchez acude al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y al acceso a cargos públicos, y en consecuencia, solicita se ordene a la CNSC retire de la oferta pública el cargo de Enfermero Código 243, Grado 03, que actualmente ocupa en la ESE Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita de Itagüí, y a esta última, mantenerlo vinculado “ hasta que finalice el nuevo concurso de méritos para proveer los cargos creados con posterioridad a la Convocatoria 001 de 2005 ”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó de la misma a la entidad demandada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. El Doctor Mauricio Antonio Toro Zapata, Gerente de la ESE Hospital del Sur Guillermo Jaramillo Piedrahita de Itagüí, señaló que mediante la Circular No. 074 del 21 de octubre de 2009 la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil dispusieron que los Representantes Legales de las entidades debían reportar a la CNSC con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad, y en cumplimiento a la orden impartida a través de la página Web www.cnsc.gov.co reportó los empleos vacantes a la fecha, dentro de los cuales incluyó no solamente los existentes ante del 17 de diciembre de 2008 sino los creados con posteridad, en el cual está el de Jhonatan Henao González, pues de no cumplir el mandato referenciado le podría acarrear las sanciones disciplinarias previstas en la Ley 734 de 2002.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 28 de julio de 2010 resolvió negar el amparo solicitado por Jhonatan Henao González, efectos para los cuales apoyada en la jurisprudencia nacional aplicable al caso concluyó que no existe peligro inminente que le vulnere algún derecho fundamental, si se tiene en cuenta que la vía idónea para debatir el caso planteado es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que no le es viable al juez de tutela inmiscuirse en asuntos frente a los cuales la Constitución y la ley les ha asignado competencia específica a otras autoridades judiciales.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, el ciudadano atrás referenciado lo recurrió pero se abstuvo de señalar las razones de su disentimiento, circunstancia que en aplicación del principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela no es obstáculo para que la Sala tome la decisión que corresponda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que Jhonatan Henao González, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente el actor en la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil con fundamento en las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 a través de la Convocatoria 001 de 2005 invitó a todas las personas a participar en el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y en la que no aparece acreditado que se haya inscrito. 5.
Además, si bien es cierto el cargo de Enfermero Código 243, Grado 03 que ocupa el demandante no fue ofertado en la convocatoria ya referenciada, también lo es que con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 125 y 130 de la Carta Política que disponen la provisión de empleos a través de procesos de selección por mérito, la Presidencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante circular 074 del 21 de octubre de 2009 ordenó a los Representantes Legales de las Entidades Públicas reportar la lista de empleos de carrera que estuvieren vacantes, por ende, la ESE Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita de Itagüí no tenía alternativa diferente que incluir en el concurso de méritos el empleo que ocupa el demandante en esa entidad, actuaciones que lejos están de ser catalogadas de ser arbitrarias o caprichosas que amerite la intervención del juez de tutela. 6.
De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
En efecto, la petición elevada por el actor resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.
Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Jhonatan Henao González tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales se convocó a todos los ciudadanos a participar en el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa que se encontraban en vacancia definitiva, provistas mediante nombramiento en provisionalidad o encargo, y especialmente, contra la Circular No. 074 del 21 de octubre de 2009 que ordenó ofertar el cargo de Enfermero Código 243, Grado 03, que ocupa el demandante en provisionalidad en la ESE Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita de Itagüí, si a bien lo tiene, con base en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede solicitar la revocatoria directa del pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales o acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 10.
La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo pone de presente en el escrito de tutela actualmente ocupa el cargo de Enfermero en la Empresa Social del Estado Hospital del Sur Gabriel Jaramillo Piedrahita de Itagüí, situación que hace inferir a la Sala que a más de recibir un salario puede hacer uso de los derechos que le brinda el Sistema de Seguridad Social en salud.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 28 de julio de 21010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 13