CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49739 MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49739 MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 280 Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO, en contra de la sentencia adoptada el 15 de julio de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales al trabajo y la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo y la salud que en conexidad con el derecho a la vida considera vulnerados por la Dirección de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional. Como sustento de la demanda refiere el actor, ingresó como auxiliar bachiller a la Policía Nacional a prestar el servicio militar obligatorio en 1981, habiéndosele entregado la libreta militar de primera categoría una vez cumplido el periodo.

Agrega, a raíz de los problemas psiquiátricos generados en ese tiempo la Policía Nacional lo remitió a la Clínica de la Paz de Bogotá, donde permaneció interno hasta el año 1982 cuando fue retirado del servicio definitivamente del servicio, sin un diagnostico que permitiera implementar el correspondiente tratamiento médico y sin habérsele sometido a Junta Médico Laboral.

Finalmente señala, al momento de ingresar a la Policía Nacional su estado de salud era óptimo, como lo demuestran los tres exámenes médicos realizados para tal efecto. Solicita en consecuencia, se disponga lo pertinente para que se le brinde una atención médica integral y así lograr recuperarse de los problemas psiquiátricos que padece. Asimismo, se ordene a la demandada la realización de la Junta Médico Laboral a efecto de definirle su situación y declarar el estado de invalidez en que se encuentra.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas, las que no ofrecieron respuesta alguna por lo que se dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió el Tribunal Superior de Bogotá negando el amparo reclamado, tras advertir que si bien los elementos de prueba allegados al presente trámite permiten establecer que los problemas psiquiátricos del actor se originaron durante la prestación del servicio militar obligatorio, no así puede dejarse de lado que los hechos ocurrieron hace aproximadamente 30 años, sin que indique el accionante por qué en los casi 20 años de implementada la acción de tutela no acudió a éste mecanismo en orden a buscar la protección de sus derechos, lo que deja en evidencia el incumplimiento en el presupuesto de inmediatez.

Adicionalmente precisó, tampoco se demostró que el accionante, después del retiro del servicio militar obligatorio, hubiese ejercido algún tipo de acción encaminada a recibir la atención médica que demanda o la respectiva valoración por parte de la Junta Médica Militar. LA IMPUGNACIÓN La apoderado del actor impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda al tiempo que precisa, deberá tenerse el estado de indefensión de MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO, quien padece una enfermedad psiquiátrica que con el tiempo se ha agudizado razón por la que se encuentra impedido laboralmente, a lo cual debe agregarse que pertenece a una familia campesina de Chivatá – Boyacá y no cuenta con recursos para costear los servicios de la EPS, ni menos para cubrir el valor de los medicamentos que mensualmente debe consumir.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección General de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo para los derechos fundamentales del ciudadano MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada disponer lo pertinente para que se le proporcionen los servicios médicos necesarios a fin de lograr la recuperación de los problemas psiquiátricos que padece, pero además solicita se ordene a demandada la realización de la Junta Médico Laboral a efecto de definirle su situación y declarar el estado de invalidez en que se encuentra.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Sobre éste particular ha destacado la jurisprudencia constitucional: “Desde esta perspectiva, ninguna utilidad tendría emitir una orden para que aquel de quien se solicita la tutela disponga que se adelante la valoración médica que ha debido realizarse con once años de antelación, porque el tiempo transcurrido no permitirá adquirir el conocimiento directo que entonces se requería sobre el estado o condición corporal del afectado.

(…) “Fácilmente puede comprobarse, entonces, que a nada conduciría ordenar la valoración médica que el accionante en tutela pretende, si se considera que la constatación del estado corporal de quienes son retirados de la fuerza pública, en función de determinar las prestaciones e indemnizaciones a las que los mismos tienen derecho, habrá de formarse a partir del procedimiento específico previamente establecido y dentro de la oportunidad señalada en el ordenamiento y no en cualquier tiempo”.

En este caso se tiene por cierto que MARCO ANTONIO BAUTISTA QUITO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional en el año 1981, tiempo durante el cual empezó a presentar problemas en su salud de naturaleza psiquiátricos, por lo que estuvo hospitalizado en la Clínica Nuestra Señora de la Paz de Bogotá entre el 3 de septiembre y el 10 de diciembre de 1981, sin que de las diligencias se infiera que la realización del examen médico de retiro, dentro de la oportunidad establecida, haya sido obstaculizada o impedida de alguna manera al prenombrado y en cambio aparece que los sesenta días siguientes el actor no acudió ante los organismos de sanidad de la institución, como ha debido suceder, para efectos de constatar su estado de salud y clasificar las lesiones y secuelas, situación frente a la cual el artículo 35 del Decreto 1796 de 2002 exonera a la institución del pago de prestación alguna así como tampoco le es exigible la prestación de los servicios médicos pues como viene de verse, para que pueda extenderse la cobertura del servicio en salud a los soldados aún después de su desacuartelamiento, cuando han sufrido accidentes o lesión física o mental durante la prestación del servicio, es requisito fundamental la realización del examen de retiro, siendo determinante en este caso que el lapso de tiempo ha transcurrido por causa imputable al actor.

Vistas así las cosas, solo resta señalar que dadas las condiciones del el actor nada impide que acuda a la Secretaria de Salud de la ciudad donde reside y solicite los servicios médicos que requiere a través del régimen subsidiado. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. � Corte Constitucional sentencia T-732 de 2007. 13