CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49737 Blanca Elvira Albán Aragón. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49737 Blanca Elvira Albán Aragón. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 280.

Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la doctora Martha I. Duarte de Buchheim, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES-, contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual protegió el derecho fundamental de petición a Blanca Elvira Albán Aragón, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las previsiones establecidas en los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 056 a 122 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas, al cual se inscribió Blanca Elvira Albán Aragón. 2.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- fue vinculado al concurso en virtud del Convenio inter-administrativo No. 100 de 2009 para que adelantara actividades y operaciones relacionadas con el proceso de aplicación de pruebas de aptitudes de competencia básicas y psicotécnicas, en el marco del concurso abierto de méritos atrás referenciado. 3.

La aquí accionante, el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitud numérica, aptitud verbal y competencias básicas y psicotécnicas, cuyos resultados fueron publicados el 21 de agosto siguiente donde se le asignó por la primera 52.34, por la segunda 58.18, y por las dos últimas 58.60 puntos, respectivamente. 4. Como quiera que Blanca Elvira Albán Aragón no estuvo conforme con el puntaje asignado el 11 y 12 de abril del año en curso realizó la respectiva reclamación por considerar que debía tenérsele en cuenta “ como acertadas las respuestas dadas a las preguntas 39 y 47 ”, so pretexto que para el 21 de junio siguiente no había tenido respuesta a sus pretensiones, acudió al juez de tutela en procura de amparo de la garantía fundamental prevista en el artículo 23 de la Carta Política, porque de resultar favorable su petición tendría la posibilidad de continuar en el concurso pues aumentaría sus calificaciones en la prueba escrita de carácter eliminatoria presentada el 5 de julio de 2009.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior de Popayán avocó conocimiento de la solicitud de amparo y vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Fomento de la Educación -ICFES-. 2. La doctora Norma Constanza Quintero Montoya, representación del Instituto para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- se opuso a las pretensiones de la demandante al no advertir la manera cómo se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que los hechos que la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que el modelo de calificación empleado para asignar los puntajes de las distintas pruebas de que se componía el examen de la CNSC (aptitudes verbal y numérica y competencias específicas) es el mismo que se usa para calificar las pruebas de los exámenes de Estado, pues se trata de un modelo estadístico sofisticado, conocido en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna un puntaje con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no solo las habilidades de estos sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad. La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados en la forma que lo hace la demandante.

Agregó, uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación. Finalmente, puntualizó que el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, se eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, procedimiento que se llevó a cabo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas. 3.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda habida cuenta que no se cumple con el requisito de inmediatez al constatarse que los hechos generadores de la presunta vulneración ocurrieron hace más de ocho y en la actualidad las etapas del concurso ya fueron agotadas habiéndose elaborado las listas de elegibles.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al no advertir en la actuación de las entidades demandadas vía de hecho alguna respecto a la eliminación de las preguntas 39 y 47 a que hace referencia la actora, resolvió negar el amparo solicitado porque todos los concursantes fueron evaluados en igualdad de condiciones el concurso de méritos para docentes y directivos docentes para optar a un cargo vacante de educador, convocado por la CNSC, concretamente en lo que corresponde a las pruebas que fueron aplicadas el 5 de julio de 2009 por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- fue transparente y sujeto a las previsiones establecidas en el artículo 130 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, así como el modelo estadístico de calificación “Rasch”.

No obstante al advertir que el ICFES se abstuvo de acreditar haber dado respuesta a la solicitud que afirmó la demandante presentó el 11 y 12 de abril de 2010, tuteló la garantía constitucional prevista en el artículo 23 de la Carta Política, y en consecuencia, le ordenó que en “el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a emitir respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado, a los derechos de petición formulados el 11 y 12 de abril del año en curso por la accionante”.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, la doctora Martha I. Duarte de Buchheim, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación -ICFES-, la recurrió y con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la demanda de tutela solicitó su revocatoria, anexando en esta oportunidad el oficio a través del cual le puso de presente a Blanca Elvira Albán Aragón que “ El ICFES dio respuesta conjunta y definitiva a todas las reclamaciones relacionadas con los resultados de la prueba de aptitud numérica del examen realizado el 5 de julio de 2009 a través del medio anunciado en la resolución No. 353 del 26 de marzo de 2010 y previsto en el ordenamiento jurídico.

(ver resolución adjunta) ”. Acto administrativo en el que se le puso de presente a la actora, entre otras cosas, que: “Uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación. Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica.

Esto se hizo antes de correr el modelo para determinar las habilidades de los evaluados, de forma que no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 4.

Con base en lo anterior y en ejercicio de las facultades que le confieren en los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria 056 a 122 invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Docentes y Directivos Docentes en instituciones educativas y a la cual se inscribió la aquí demandante, estableciéndose de esta manera el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría éste. 5.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Blanca Elvira Albán Aragón está encaminada a que se ordene al Instituto Colombiano para el Fomento de la Ecuación Superior -ICFES-, dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual se publicó el resultado de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas presentadas en el 5 de julio de 2009 para ocupar el cargo de docente en el Valle del Cauca porque, en su sentir, el puntaje a ella asignado debe ser uno superior que le permita continuar en el mencionado concurso. 6.

De los escritos presentados en la respuesta a la demanda de tutela y de impugnación presentados por el ICFES la Sala no advierte de qué manera se le haya vulnerado algún derecho fundamental a la actora si se tiene en cuenta que el Decreto 3982 de 2006, a través del cual se regulan las convocatorias 056- 122 de 2009, respecto a la valoración de las pruebas estableció que: “Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes. El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales”.

Procedimiento que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional demostrado está que fue aplicado por el ICFES, además la demandante una vez tuvo conocimiento de la calificación a las pruebas practicadas el 5 de julio de 2009 efectuó las reclamaciones respectivas, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar esos pronunciamientos de ser arbitrarios o caprichosos que amerite la intervención del juez de tutela. 7.

Precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver en esta sede la libelista, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES- el 8 de septiembre de siguiente y 12 de abril de 2010 le puso de presente a todos los concursantes que: “De acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009, publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas.

Se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal, un valor del 30% y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres componentes mencionados. (…) Uno de los procesos posteriores a la aplicación de las pruebas consiste en revisar las preguntas reportadas como inconsistentes o dudosas por quienes presentaron el examen, a través del formulario dispuesto para tal fin en cada uno de los salones de aplicación. Si como producto de la revisión de dichas preguntas, se comprueban las inconsistencias reportadas, se procede a la eliminación de las mismas y a su exclusión del proceso de calificación. Para el caso de la prueba aplicada el 5 de julio de 2009, el ICFES eliminó de la calificación las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica”. 8.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, motivo por el cual la Sala revocará el fallo del Tribunal en cuanto tuteló el derecho de petición a Blanca Elvira Albán Aragón al quedar demostrado que sus requerimientos fueron atendidos y publicados en la pagina web del ICFES que para tales efectos se habilitó. 9.

A lo ya expuesto se suma que la accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos que ordenaron la exclusión atrás referenciada y tácitamente contra los Decretos 1278 de 2002 y 3982 de 2006 y la Convocatoria 056 a 122 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de las cuales se establecieron los requisitos mínimos y el procedimiento para el análisis y evaluación de las pruebas para ocupar el cargo de docente al cual se inscribió Blanca Elvira Albán Aragón, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 10.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la demandante tampoco demostró. 11.

De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión proferida el 13 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en cuanto tuteló el derecho fundamental de petición a Blanca Elvira Albán Aragón, en consecuencia, niega el amparo solicitado por improcedente. En lo demás se confirma. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fls. 3 y ss. c. Corte Suprema de Justicia. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 17