CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49736 OMAR IVAN VIVAS BOLAÑOS IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49736 OMAR IVAN VIVAS BOLAÑOS IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 284 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por OMAR IVAN VIVAS BOLAÑOS, respecto de la decisión adoptada el 23 de julio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la Universidad Autónoma y Cafésalud Medicina Prepagada.

ANTECEDENTES

1. OMAR IVAN VIVAS BOLAÑOS, se presentó a la convocatoria 127 concurso abierto de méritos al empleo de Dragoneante Código 414, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2. Sostiene el actor que a través del Acuerdo 120 de 2009, se estableció el orden y la rigurosidad procesal de los requisitos y pruebas para la provisión de los cargos, los cuales no fueron respetados por cuanto habiendo presentado los exámenes médicos, no existió control seguro y reservado de la documentación, como quiera que los aspirantes deambulaban con los resultados, posibilitando que se hayan trastocado los documentos, su intercambio o su alteración. Afirma que con posterioridad, con sendos comunicados diarios que iban siendo reemplazados por otros sin emitir justificación, se informaba que al día siguiente serían publicados los resultados, generándose incertidumbre frente a la decisión y alterando su confianza legítima.

Finalmente, se enteró a través de la página de la CNSC, que había sido declarado no apto por restricción médica de: obesidad (índice de masa corporal 25.5). Efectuada la reclamación respectiva, la CNSC, a través de convenio con la Universidad Autónoma de Nariño, le informa que no es posible acceder a sus peticiones, pero curiosamente se emiten respuestas favorables a otros aspirantes que presentaron reclamaciones de inconformidad en el mismo sentido.

Refiere que como si lo anterior fuera poco, ahora, a través de la página web se anuncia que se citará a la prueba físico – atlética, sin existir aún certificación de aptitud psico – fisiológica, porque aún no se ha llevado a cabo la prueba escrita de personalidad, ni la entrevista, requisito exigido para presentar la prueba anunciada. Expone que no son ciertas las restricciones mencionadas en la comunicación que lo declaró no apto, temiendo que pudieron haber sido alteradas.

Además, en la parte de observaciones no indica valores ni porcentajes definitivos, dificultando el ejercicio pleno de su reclamación, que en términos jurídicos, puede corresponder a la posibilidad de impugnar un acto administrativo en el ejercicio del derecho a la defensa que integra el derecho fundamental al debido proceso. Su pretensión la dirige a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le permita continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 127 de 2009, teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para su exclusión y trato discriminatorio. 3.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y dispuso el traslado para que las entidades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. 3.1. El líder de reclamaciones de la Universidad Autónoma de Nariño, afirma que de conformidad con la Convocatoria 127 de 2008, las inconformidades que se generen durante el proceso de selección, se presentarán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad que esta delegue, por medios electrónicos únicamente a través del aplicativo diseñado para tal fin, siendo ella la razón por la cual se le dio respuesta al actor a través de esa vía. Expone que los exámenes médicos no constituyen una prueba, sino que son un requisito que debe cumplir el aspirante para el ingreso al curso de formación, según lo previsto en el numeral 3.1.2. de la Convocatoria. 3.2.

La Jefe Oficina Asesora Jurídica del INPEC, señala que el curso de formación no se ha iniciado por parte de la Escuela Penitenciaria Nacional, por cuanto la CNSC no ha enviado los listados oficiales ni los aspirantes seleccionados. Sostiene que el ente que convoca para la provisión de cargos es la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual en el caso objeto de debate en lo que tiene que ver con esa entidad, se está frente a la falta de legitimidad por pasiva.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 23 de julio de 2010, señalando que por regla general, el amparo tutelar no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos, salvo dos excepciones. En primer lugar, en aquellos casos en que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto a la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos, porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran, o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En el segundo evento, cuando por las circunstancias excepcionales del caso en concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Por ello, como en el evento analizado, el demandante cuenta con mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para cuestionar tanto la Resolución 9260 de 2009 “Por medio de la cual se establecen las pruebas medicas, paraclínicas, psicológicas y demás que se aplicarán al proceso de selección de aspirante a ingresar como estudiantes de los cursos de formación y complementación para Dragoneantes, Código 4114, Grado 11, en la escuela Penitenciaria Nacional dependiente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec ”, acto administrativo general, impersonal y abstracto, como el administrativo de carácter personal y particular mediante el cual fue declarado no apto para continuar en el trámite concursal, como lo es la acción de simple nulidad y restablecimiento del derecho respectivamente, en desarrollo de las cuales conforme al artículo 207 del Código Contencioso Administrativo tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, concluyó en la negativa del amparo.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterándolos argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el señor OMAR IVAN VIVAS BOLAÑOS, está orientada a conseguir que se le permita continuar con el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Dragoneantes Grado 11, Código 4114 del INPEC, luego de que fuera declarado no apto por la restricción médica de obesidad.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando, como lo concluyó el juez constitucional, el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”. 4.

Tampoco resulta dable señalar que con el procedimiento cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se desconocen los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor a través de esta vía. Ello por cuanto si de conformidad con lo estipulado en Capítulo IV de la Resolución 9260 de 1º de septiembre de 2009, “ Por medio de la cual se establecen las pruebas médicas, paraclínicas, psicológicas y demás que se aplicarán en el proceso de selección de aspirante a ingresar como estudiantes de los cursos de formación y complementación para Dragoneantes, Código 4114, Grado 11, en la Escuela Penitenciaria Nacional dependiente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.”, se estableció como causal general de no aptitud la “obesidad”, y en el examen médico que se le realizará por Cafésalud Medicina Prepagada se le determinó justamente tal situación (índice de masa corporal 25.5), la decisión de excluirlo del concurso antes que arbitraria o caprichosa, se encuentra ajustada a la legalidad, pues tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento riguroso de las reglas y condiciones señaladas de antemano, que para el caso objeto de análisis, claramente se habían dispuesto.

Imponen las razones aquí consignadas la confirmación de la sentencia impugnada. Se dispondrá la remisión del expediente a la Corte Constitucional, para que la eventual revisión del fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 1998. � Sentencia T – 555 de 2004