CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49734 BEATRIZ ELENA ARARAT BERRILLO IMPUGNACIÓN PAGE 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49734 BEATRIZ ELENA ARARAT BERRILLO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta N° 284 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mi diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Jefe Oficina Asesora Jurídica del ICFES, contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual se otorgó el amparo al derecho fundamental de petición de BEATRIZ ELENA ARARAT BERRILLO, vulnerado por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES-.

LA DEMANDA Sostiene la accionante que participó en la convocatoria número 056- 122, para la selección de docentes efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 029 del 25 de marzo de 2009. Presentadas las pruebas, obtuvo un puntaje de 53.43 en la de aptitud verbal, 55.49 en la de competencia básica y 62.43 en la psicotécnica.

Posteriormente se dio cuenta “que las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, salen del examen por presentar error teniendo esta un valor correspondiente a 6.666 puntos los cuales si lo sumamos a mi puntaje de matemática que fue de 53.43 posteriormente al final de mi puntaje final fuera de 59.35, lo cual me permitiría seguir en concurso por ser la prueba escrita de carácter Eliminatoria (sic) si se saca menos de 60.00”.

En razón de lo anterior, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso administrativo previstos en los artículos 25 y 29 del C.P. (sic), acude a la acción de tutela. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda, y dispuso correr traslado para que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. La Jefe Oficina Asesora Jurídica del ICFES, solicita se declare la improcedencia de la acción, por cuanto no se acredita el requisito de la inmediatez, el cual, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional conlleva a que deba ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal suerte que no convierta ni en herramienta para premiar la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, ni en factor de inseguridad jurídica.

Adicionalmente, porque tal y como lo señaló el ICFES en su comunicado de prensa “ De acuerdo con lo anunciado en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009, publicada en la página de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en la página del ICFES, la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas; un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas.

Se le asignó al puntaje de aptitud numérica un valor de 30%, al puntaje de aptitud verbal, un valor del 30% y al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres componentes mencionados (sic)”. Así las cosas, dicha entidad no ha incurrido en violación a los derechos fundamentales de la accionante, pues sólo obtuvo 58,8 puntos, lo que conllevó a que quedara excluida del proceso de selección. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Primera de Decisión Penal en Sala de Tutela del Tribunal Superior de Popayán, amparando el derecho fundamental de petición vulnerado por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación ICFES.

Consideró como supuesto fáctico relevante que la actora presentó el 11 de abril de 2010 un derecho de petición, el cual para la fecha de definición de la tutela no había obtenido respuesta, de lo cual derivó la ostensible vulneración al derecho fundamental de petición, lo que conllevaba a que se le protegiera de manera oficiosa. No sucedió lo mismo en relación con la vulneración al derecho fundamental al debido proceso, puesto que evidenció que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la expedición de varios acuerdos reguló la convocatoria para la provisión de los cargos docentes en cada uno de los departamentos del país, en los cuales se estableció que la prueba de aptitudes y competencias básicas eran eliminatorias y el resultado mínimo para continuar era de 60,00 puntos, lo cual fue informado a los interesados, de lo que surgía claro que la accionante conocía las reglas.

En cuanto a la eliminación de las preguntas 39 y 47, el ICFES a través de comunicado en su página web, aclaró que de acuerdo con los procedimientos establecidos para el procesamiento de datos, antes de realizar cualquier procesamiento de éstos, fue necesario eliminar de la calificación las preguntas con problemas de formulación, de manera que las mismas nunca fueron procesadas por ninguno de los participantes.

Por ello, al no ser tenidas en cuenta las mismas para el proceso de calificación, concluyó que los concursantes fueron evaluados en igualdad de condiciones, lo que hacía improcedente acceder a las súplicas de la demanda. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, la Jefe Oficina Asesora Jurídica del ICFES lo impugnó, bajo las siguientes consideraciones: i).

No es cierto que la entidad hubiere desatendido la petición o reclamaciones de la demandante, puesto que los resultados de las pruebas realizadas el 5 de julio de 2009, fueron publicados el 21 de agosto de 2009, de acuerdo con el procedimiento que rige el concurso (Decreto 3982 de 2006) y las convocatorias 056 a 122 de 2009 de la C.N.S.C. ii).

Con ocasión de la publicación de resultados, la entidad recibió un número cercano a 26.597 derechos de petición y reclamaciones, por lo cual se adoptaron medidas especiales, como lo fue la expedición de la Resolución ICFES No.000426 de 31 de agosto de 2009, en virtud de la cual se resolvió adelantar una actuación administrativa especial para atender conjuntamente las peticiones masivas relacionadas con los resultados de las pruebas practicadas el 5 de julio de 2009, la cual fue publicada en la página web del ICFES y en el Diario Oficial 47.462 de 4 de septiembre del mismo año. Adicionalmente, se remitió a todos y cada uno de los peticionarios por el sistema de información respondiendo a los mismos correos de origen de las consultas. iii).

El 22 de marzo y 12 de abril de 2010, la entidad recibió nuevamente cerca de 6.000 derechos de petición, formulados por algunos participantes en el concurso docente, en los que se insistía en la posibilidad de recalificar las pruebas bajo el argumento equivocado, según el cual debía asignárseles al puntaje final obtenido, el valor que a su juicio correspondía al de dos preguntas que fueron eliminadas.

Para resolver tales solicitudes, nuevamente se ordenó la apertura de una actuación administrativa especial, respondiendo conjuntamente a los peticionarios a través de un comunicado publicado en la web del ICFES, explicándoles las razones que impedían acceder a las pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. 1.

De la vulneración al derecho fundamental de petición. Sostuvo el Tribunal de instancia como fundamento para amparar tal garantía constitucional, la manifestación de la accionante de que “elevó un derecho de petición ante el ICFES el 11 de abril de 2010, en donde requería se corrigiera el error para poder continuar en el concurso, sin que hasta el momento haya obtenido respuesta alguna…” No obstante, verificada tal situación, se aprecia que si bien aparece copia de una solicitud encaminada a que se tengan como acertadas las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica y que a ese resultado se le adicione 6.666 que corresponden a las preguntas eliminadas, la misma no tiene ni fecha, ni constancia alguna de recibido en la entidad accionada.

Pero si aún, en gracia de discusión se admitiera que lo recibió, contrario a lo considerado por el juez constitucional en el fallo impugnado, el mismo fue atendido de manera oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido. Ello por cuanto ante la multiplicidad de solicitudes y reclamaciones elevadas en términos similares a los de la demandante, el Director del ICFES en uso de las facultades conferidas por la Ley 1324 de 2009 “ Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado ” y el Decreto 5014 de 2009 a través del cual se modifica la estructura de esa entidad y se dictan otras disposiciones, expidió la Resolución No. 000353 de 26 de marzo de 2010 por cuyo medio ordenó adelantar una actuación administrativa especial para atender las peticiones masivas relacionadas con los resultados del componente de aptitud numérica de la prueba aplicada en las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009.

En cumplimiento de lo dispuesto en la citada Resolución No. 000353, el 14 de abril de 2010 publicó comunicado dando respuesta conjunta a las numerosas reclamaciones, recursos, peticiones y demás escritos, relacionados con el componente de aptitud numérica de la prueba aplicada por el ICFES el 5 de julio de 2009. Se señaló en tal publicación, que no era procedente adicionar a los resultados de la prueba de aptitud numérica 6.666 puntos porque el “modelo de calificación empleado por el ICFES para asignar los puntajes de las distintas pruebas de que se componía el examen de la CNSC (aptitudes verbal y numérica y competencias específicas) es el mismo que se usa para calificar las pruebas de los exámenes de Estado.

Se trata de un modelo estadístico sofisticado, conocido en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna un puntaje con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no solo las habilidades de estos sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad.

La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados”. Precisó que no era posible reincorporar y tener como válidas las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud matemática, porque efectuada la revisión se advirtieron inconsistencias y fueron excluidas del proceso de calificación para todos los concursantes, motivo por el cual “ no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas”; decisión respecto de la cual no expresó desacuerdo alguno la interesada.

Siendo lo anterior así, surge claro que el ICFES no desconoció el derecho de petición a la accionante porque a través de un medio idóneo –comunicado publicado en la página www.icfes.gov.co - atendió la reclamación de los cientos de participantes de las Convocatorias 056 a 122 de 2009; independientemente de que dicha respuesta no cumpliera sus expectativas.

Cabe señalar que el hecho de que no se le hubiera suministrado respuesta directa y personal a la actora de la pretensión formulada, en modo alguno puede considerarse como vulneratorio del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional. Ello por cuanto tratándose de peticiones y reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas realizadas por las entidades estatales, en virtud de los principios de eficacia, economía y celeridad que deben imperar en la administración pública, resulta perfectamente válido que a ello se proceda.

Así lo ha señalado la Corte Constitucional, cuando haciendo referencia al tema, precisó: “( ) en relación con el procedimiento utilizado por las entidades para responder las peticiones individuales y las reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas, para lo cual se utilizó un escrito general que dirigió a todos los peticionarios, encuentra la Sala de Revisión que tal proceder no solo responde a la obligación de la administración de adelantar sus tareas con eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, sino también dicha modalidad resulta aceptable por cuanto se adecua al cumplimiento de los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional tratándose de múltiples solicitudes sobre el mismo punto, formuladas con los mismos argumentos.

“Es así como, siendo la notificación de la respuesta al interesado una exigencia inherente al núcleo esencial del derecho de petición, cuando se presentan peticiones masivas la Corte ha admitido la posibilidad de omitir la notificación personal de manera excepcional y restringida, siempre y cuando se garantice que los ciudadanos afectados tengan amplias posibilidades de conocer la respuesta a sus peticiones, como sucedió en el presente caso.

“En efecto, las peticiones y reclamaciones presentadas con ocasión de la publicación de los resultados del 7 de febrero de 2007, fueron resueltas a través de la resolución No. 069 del 20 de marzo de 2006 proferida por el ICFES y ampliamente divulgadas el 26 de marzo de 2007 por diferentes medios de comunicación en los que se dio a conocer la corrección de los resultados.

De la misma forma, las reclamaciones y peticiones presentadas contra la segunda publicación, también fueron resueltas a través de la resolución No.105 del 4 de abril de 2007 y ampliamente difundidas el 16 de abril de 2007 por distintos medios de comunicación, inclusive mediante la publicación en el diario oficial. “Por lo anterior, el procedimiento adelantado tanto por el ICFES como por la CNSC para la publicación de los resultados ajustados a los términos de las normas reguladoras del concurso, no vulnera ningún derecho fundamental de los demandantes, en cuanto (i) era deber de la entidad adoptar los correctivos para dar estricto cumplimiento a las normas reguladoras del concurso;

(ii) no pueden los demandantes alegar la existencia de un derecho a su favor a partir de un error de la administración; (iii) no se cumplen los fines del concurso puesto que los aspirantes no demostraron el mérito para llenar las vacantes al no haber superado la totalidad de las pruebas y (iv) los peticionarios fueron suficientemente informados a través de diferentes medios de comunicación sobre los ajustes que se efectuaron y además gozaron de la posibilidad de interponer las reclamaciones frente a los motivos de inconformidad”. 2.

De la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al trabajo. Pretende la accionante que se ordene al ICFES que sea asignado a su favor el puntaje de las preguntas eliminadas por estar mal formuladas. La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

Resulta importante señalar que la demandante fue admitida al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente en la Seccional de Popayán. Presentados los exámenes, obtuvo un total de 53.43 puntos en la prueba de aptitud numérica y 55.49 en la de competencia básica. Además, en la prueba psicotécnica alcanzó un puntaje de 62.43.

El Acuerdo No. 029 de 25 de marzo de 2009 por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Popayán, consagra en su artículo 19 que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas y exige al aspirante docente un puntaje mínimo de 60 puntos, evaluación que no superó la demandante porque obtuvo un puntaje final de 59.35.

El ICFES amparado en las facultades de aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el concurso docente con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 3982 de 2006 y, a su vez, desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de los instrumentos de evaluación, al tenor de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2232 de 2003, decidió eliminar las preguntas 39 y 47 del componente de evaluación de aptitud numérica antes de ser calificadas y procesadas en la base de datos por estar mal formuladas.

Con base en el anterior reporte, la accionante solicitó al ICFES revisar los resultados porque no concordaban con los que a su juicio debieron ser reportados, pedimento atendido oportunamente a través de la página web, indicándole que los procedimientos empleados garantizan la objetividad de la calificación y no existe margen de error a pesar de haber eliminado dos preguntas; decisión respecto de la cual no expresó desacuerdo alguno la interesada.

Como quiera que la demandante a través de la solicitud de tutela se muestra en desacuerdo con la reglamentación del concurso docente en el cual participó -Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009- y con los modelos para el procesamiento y análisis de resultados de evaluación implementados por el ICFES, amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de 2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que este mecanismo sea viable.

Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad de la normatividad en mención, la actora ejerza la acción de nulidad en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir esos actos administrativos. De otra parte, la decisión administrativa contenida en la respuesta por medio de la cual el ICFES negó a la concursante la revisión del resultado de la prueba de aptitudes y competencias básicas, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así las cosas, al contar con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir la decisión administrativa reseñada, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que BEATRIZ ELENA ARARAT BERRILLO cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, la accionante no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras acude la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Acorde con lo que viene de verse, se revocará el numeral primero de la sentencia proferida el 21 de julio de 2010, por la Sala Primera de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Popayán, que amparó el derecho fundamental de petición de BEATRIZ ELENA ARARAT BERRILLO, para en su lugar negarlo por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión, confirmando el fallo impugnado, en todo lo demás. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar el numeral primero de la sentencia proferida el 21 de julio de 2010, por la Sala Primera de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Popayán, que amparó el derecho fundamental de petición de la señora BEATRIZ ELENA ARARAT BERRILLO, para en su lugar negarlo por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. 3. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-466 de 2004. � Corte Constitucional, sentencia T-588 de 2008 � Este componente de evaluación estaba conformado por treinta preguntas y en el consecutivo del examen van de la 31 a la 60. � Sentencia T – 555 de 2004. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. _1332569736.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia