CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49733 A/. LINA MARIA VELASQUEZ HOYOS Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49733 A/. LINA MARIA VELASQUEZ HOYOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 262 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 22 de julio de 2010, por medio del cual tuteló los derechos fundamentales a la familia, debido proceso e igualdad invocados por LINA MARÍA VELÁSQUEZ HOYOS, en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Sostiene la señora Velásquez Hoyos, que se desempeña como Detective 208-7 en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, y desde el año 2005 se encuentra adscrita a la Seccional de Montería; que convive en unión libre con el señor Jairo Alberto Echeverry Villadiego, quien también funge como funcionario de dicha institución en esta ciudad, de cuya relación se han procreado a los menores Juan Esteban y Santiago Echeverry Velásquez, de 2 años y 9 meses y 14 meses de edad, respectivamente recibiendo este último hasta la fecha lactancia materna, para su normal desarrollo físico y mental.

Afirma, que ambos aportaron a la entidad la documentación que ésta requería para realizar un listado de detectives que cumplieran con la política de rotación, tales como Registros Civiles, número de hijos y estudios realizados; obteniendo como puntaje total 90 puntos, y su compañero 80, debido a que en el ítem de hijos a ella le asignaron 20 puntos y a aquél 10 puntos, a pesar de que ambos anexaron el mismo número de registros civiles.

Considera, por lo anterior, que el listado realizado por la Subdirectora de Talento Humano, doctora Yaneth Martínez Pinzón, adolece de error, y es la razón de su traslado, ya que los siete primeros detectives con mayor puntuación fueron objeto de rotación, y si se hubiese efectuado en forma correcta la calificación, habría obtenido un total de 80, y no hubiese sido movida de la ciudad de Montería. Para finalizar, informa que su traslado fue ordenado para la ciudad de Bogotá mediante la resolución N° 722 del 25 de junio de 2010, efectiva a partir del 15 de julio siguiente; situación que de hacerse efectiva generaría la separación física de sus hijos menores, y provocaría una angustia sicológica en los mismos por no tenerla a su lado; además de esto, le crearía unas erogaciones de tipo monetario que no están en capacidad de asumir, ya que con su compañero se encuentran pagando el crédito hipotecario que hicieron para adquisición de vivienda en esta ciudad, así como otras obligación por valor de $15.000.000, y el traslado implicaría pago de arriendo, servicios, transporte y alimentación en el nuevo destino, y continuar asumiendo los propios a la manutención y crianza de sus hijos.” Por lo anterior solicitó: “que se ordene al DAS que inaplique la Resolución N° 722 del 25 de junio de 2010, donde se ordena su traslado para la Dirección General Operativa en la ciudad de Bogotá a partir del 15 de julio del presente año, y en consecuencia, se mantenga en la Seccional Montería. Como peticiones subsidiarias plantea, primero, que se ordene al DAS la realización de una nueva calificación para la elaboración del listado de rotación, teniendo en cuenta que se le asignó un puntaje incorrecto en el ítem de hijos; segundo, se ordene al DAS que la traslade a ella y su esposo, conjuntamente, al mismo sitio de trabajo, para que se garantice el derecho de sus hijos a la familia, así como el derecho a la familia, así como el derecho a la igualdad, ya que ambos debieron obtener la misma calificación”.

II. RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Jefe de la Oficina Jurídica del DAS se opuso a la petición constitucional aduciendo que: (i) de acuerdo con el régimen especial de la entidad –Decreto 2146 de 1989, 2759 de 2000 1933 de 1989 – el DAS tiene la facultad de efectuar los traslados del personal a las diferentes reparticiones en las ciudades en las que tiene sedes seccionales, sin que ello constituya vulneración de derechos de los funcionarios que prestan sus servicios, quienes desde el mismo momento de presentar la solicitud de ingreso así como en la misma posesión, asumen el compromiso de prestar sus servicios en el lugar en donde los designe el nominador;

(ii) la jurisprudencia constitucional ha sido unánime en sostener que los traslados de los funcionarios del DAS no quebrantan derechos fundamentales, toda vez que el ius variandi constituye un mecanismo a través del cual la administración pública garantiza el cubrimiento a lo largo y ancho del país de diferentes servicios, en este caso el de seguridad e investigación;

(iii) el sólo hecho de trasladar a la actora de ciudad no implica la pérdida de unidad familiar; y, (iv) cuenta con otros medios de defensa, ante la jurisdicción contenciosa administrativa III. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería mediante sentencia del 22 de julio de 2010 concedió la petición de tutela, bajo los siguientes argumentos: (i) en el plenario se encuentra acreditado que la señora Velásquez Hoyos es madre de dos niños, contando a la fecha el mayor con 2 años y 9 meses y el menor, con 15 meses de edad, los cuales por su corta edad requieren el apoyo y cuidado de su progenitora, especialmente el último quien se encuentra en etapa de lactancia;

(ii) de acuerdo con el artículo 44 de la Carta Política y los artículos 8 y 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es claro que debe darse prevalencia a los derechos de los niños involucrados en el asunto sometido bajo estudio al verse ellos menoscabados con la actuación administrativa a cargo del DAS, debiendo por esta circunstancia ceder en su facultad para trasladar a sus funcionarios atendiendo las necesidades del servicio; y, (iii) de acuerdo con las pruebas aportadas se encuentra acreditada la diferenciación en que incurrió el DAS al otorgar los puntajes, pues pese a existir coincidencia frente al número de registros civiles aportados por la accionante y su compañero, los puntos resultan distintos en la categoría relacionada con tal ítem.

En consecuencia dispuso: “CONCEDER al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, un término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo, para que expida un nuevo acto administrativo revocando la decisión contenida en la resolución N° 722 de 25 de junio de 2010, en lo que tiene que ver con la orden de traslado de la señora Lina María Velásquez Hoyos, y en su lugar, disponga su permanencia en la Seccional Montería, así mismo, corrija la calificación otorgada a la accionante en el ‘LISTADO DE DETECTIVES QUE CUMPLEN LA POLÍTICA DE ROTACIÓN ESTABLECIDA EN EL LITERAL C9 ARTÍCULO 13 CAPÍTULO VI DE LA RESOLUCIÓN 283 DEL 01 DE MARZO DE 2010’, contenido en el Memorando SEGE.STAH.GAPE.TRAS.

N° 494246 de mayo 27 de 2010.” IV. DE LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS impugnó el fallo de primera instancia, insistiendo en los argumentos planteados en su respuesta al trámite constitucional. IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Montería conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir; advirtiendo desde ya la revocatoria de la decisión objeto de impugnación, por las razones que se consignan.

Inicialmente dígase que equivocó la petente la ruta para censurar la resolución mediante la cual se dispuso su traslado por rotación acudiendo a la acción constitucional, cuando es claro que el camino al cual debe concurrir no es diferente que el de la Jurisdicción contenciosa administrativa, exponiendo en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo; ello porque no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que la actora tiene a su haber el instrumento judicial apto, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en dónde proponer su tesis, no resulta legítimo que pretendan crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° y que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo cuestionado, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional y más cuando, tuvo la oportunidad de presentar la correspondiente reclamación ante la accionada con ocasión del puntaje reconocido y simplemente no lo hizo –al menos en la oportunidad correspondiente-.

De las pruebas obrantes en el plenario se tiene que al interior del trámite establecido para la rotación de personal del Departamento Administrativo de Seguridad existe la posibilidad de que los interesados eleven peticiones de ajuste o corrección ante la respectiva subdirección de talento humano, que para el caso lo era, ocho días después a la publicación de los puntajes de cada uno de los detectives -26 de abril de 2010 -, plazo que desatendió la actora asumiendo con ello, una actitud pasiva que de manera tacita avaló la puntuación de que ahora se queja.

Entonces, no es que se desconozcan las circunstancia familiares y personales de la peticionaria sólo que no puede vía tutela intentar subsanar su descuido en ejercer los instrumentos que a su alcance se disponían para la defensa de sus intereses, pues aquello sería tanto como extender las funciones del juez constitucional para intervenir en procesos judiciales o administrativos ajenos a su competencia, la cual –se insiste- radica en la protección de derechos de rango fundamental.

Máxime, cuando le era previsible al asumir su rol como detective la posibilidad de ser trasladada de ciudad o dependencia como política de la institución. “El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados; que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.

Sin embargo, como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la Corte Constitucional, dicha potestad no es absoluta, puesto que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y por los principios y valores constitucionales, especialmente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución Política.

Se colige, entonces, que el ius variandi puede ejercerse dentro de un margen de discrecionalidad, el cual, además, no está determinado necesariamente por la calidad del empleador – público o privado-, sino por la naturaleza del cargo o de la labor desempeñada. En este orden de ideas, tenemos que el ámbito de discrecionalidad del empleador para variar las condiciones de trabajo es amplio cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento o remoción o cuando así lo demanda la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros.

Particularmente, con relación al Departamento Administrativo de Seguridad, ha dicho la Corte Constitucional: “El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., es un ente de carácter nacional, cuya labor de investigación es fundamental para la seguridad nacional en sus diferentes aspectos. Es por ello, que el recurrir al principio del ius variandi, en aras de lograr un mejor nivel en la prestación de sus servicios, y ello significa, que dicho principio no puede sustentarse en la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, pues ante todo, deben primar los derechos constitucionales de los trabajadores que se ven involucrados en la decisión asumida por su empleador.” Entonces, aunque el ejercicio del ius variandi por parte del empleador de ordinario genera traumatismos en el ritmo normal de vida de los empleados, especialmente si se trata del traslado del sitio donde se presta el servicio personal, no puede afirmarse válidamente que toda variación de las condiciones de trabajo implique el desconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador, pues al empleador público o privado le está permitido tomar decisiones que afecten las condiciones de trabajo de su fuerza laboral, pero, como se dijo desde un principio, siempre y cuando dicha facultad la ejerza dentro de un marco de razonabilidad.

En otras palabras, no siempre el uso de esta facultad por parte del patrono involucra la trasgresión de la Constitución Política, ya que en algunos casos puede representar, por ejemplo, un mejoramiento de la situación laboral del trabajador o puede no tener mayor significación; y en otros, porque aunque derive en la limitación de algún derecho del trabajador, el ejercicio del ius variandi puede estar fundamentado en la optimización de otros derechos fundamentales o principios constitucionales, como por ejemplo los derechos fundamentales de los niños, el interés general o el adecuado funcionamiento de la administración pública, que en el evento concreto tienen mayor preponderancia” Si bien el a quo consideró la necesidad de dar prevalencia a los derechos de los niños en el caso bajo análisis, no comparte esta Célula tal apreciación, pues si bien el núcleo familiar se puede ver afectado con ocasión del traslado ello no implica necesariamente la separación de la actora de sus hijos, puesto que puede trasladarse con aquéllos, situación frente a la que se ha instituido una prima de instalación para aminorar sus efectos –artículo 5 del Decreto 1933 de 1989-.

Las anteriores razones son las que llevan a la Sala, como ya se había anunciado a despachar desfavorablemente el amparo invocado y por contera revocar la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo recurrido, para en su lugar DENEGAR la petición de amparo elevada. Segundo.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integral del fallo. Tercero.- REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � La resolución 722 del 25 de junio de 2010 fue el resultado de las reclamaciones presentadas. � Véanse por ejemplo las sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003 y T-165 de 2004, entre otras. � T-483 de 1993. � T-532 de 1998. � Ver sentencia C-071 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Sentencia T-752 de 2001. � Corte Constitucional, Sentencia T-402 de 2005 PAGE 15