CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49728 A/. DIMAS ALBERTO FRANCO MENDIETA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49728 A/. DIMAS ALBERTO FRANCO MENDIETA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 262 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta contra el fallo del 30 de julio de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales al habeas data, trabajo, conformación, ejercicio y control político y petición de DIMAS ALBERTO FRANCO MENDIETA, dentro del trámite constitucional invocado en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.-.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Se extracta de las diligencias que el 24 de febrero de 2010 el accionante solicitó al ente demandado la expedición de su certificado judicial y en él aparece que ‘registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial’; situación que considera violatoria de sus derechos fundamentales al habeas data, trabajo, personalidad jurídica, conformación, ejercicio y control del poder político y petición, pues la condena proferida en su contra, fue declarada extinta por el Juzgado 31 Penal del Circuito mediante proveído del 13 de febrero de 2009.

El actor, a través de apoderado, el 13 de enero de 2010, radicó ante el D.A.S. una constancia expedida por el aludido despacho judicial en la que aparecía el estado actual de las diligencias; sin embargo dicho ente ha omitido tal situación y continúa registrando en su base de datos el referido antecedente. Por lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, elimine, en forma definitiva del sistema de información el dato que él reposa, así como que el mismo sea de uso exclusivo de ese organismo.” II.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El DAS -a través del Coordinador del Grupo de Identificación- indicó que mediante resolución No. 750 del 2 de julio de 2010 se modificó y adicionó la resolución 1157 de noviembre 07 de 2008, contemplando como nueva leyenda a imponer a quienes registren antecedes, la de “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, solucionando así el problema que se venía presentando en casos similares al del actor.

Adicional a ello señaló que despachos judiciales han venido despachando negativamente el pedimento tutelar. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá pese a considerar improcedente la petición principal del actor tendiente a la eliminación de la base de datos de la entidad del antecedente penal que figura en su contra, por cuanto el mismo puede ser requerido para efectos judiciales; indicó que de cara a la expedición del certificado judicial no es válido que subsista una leyenda que establezca una distinción entre quienes en alguna época de su vida registraron antecedentes y en la actualidad carecen de ellos y quienes nunca los han tenido.

Precisó que se ofrece violatorio de las garantías constitucionales al habeas data, trabajo, conformación y ejercicio y control político que se haga pública tal circunstancia, pues en todo caso así se omita indicar de manera expresa que el ciudadano registra antecedentes, el hecho que se diga que no es requerido por autoridad judicial, es claramente indicativo de que en alguna oportunidad lo fue y ello se explica únicamente porque actuó al margen de la ley.

En consecuencia ordenó: “al Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad Social que le expida el certificado judicial sin ninguna clase de observación que determine la existencia de antecedentes en su contra.” IV. LA IMPUGNACIÓN El jefe del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del DAS impugnó el fallo de primera instancia insistiendo en los argumentos planteados en la respuesta aportada al trámite tutelar, llamando la atención –citando una decisión en sede de tutela- en que el hecho de expedirle el certificado con la leyenda de “no registra antecedentes” sería faltar a la verdad.

Sin embargo y en aras de atender la orden emanada refirió que ya le expidió el certificado en tales términos –oficio No. 721353-. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual concedió el amparo invocado por DIMAS ALBERTO FRANCO MENDIETA.

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio –desarrollando la línea expuesta frente a esta temática - precisándose -además- el alcance de la protección que se ha venido concediendo, como pasa a verse. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Amenaza o transgresión que en algunas ocasiones se puede presentar como la consecuencia de la aplicación de un precepto normativo; toda vez que si bien, en principio, una norma expedida por la autoridad llamado a ello –legitimidad- y de acuerdo con el procedimiento previsto –validez- se entiende integrada al ordenamiento jurídico –presumiéndose legal y constitucional- no lo es menos, que una vez puesta en ejecución se pueden advertir efectos contrarios al mismo o incluso vulneradores de derechos o garantías fundamentales, habilitando así la competencia del juez constitucional para su resguardo.

En el caso bajo estudio se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en ejercicio de sus facultades -Decreto 3738 de 2003, Artículos 1 y 2 -ha venido reglamentando el modelo de certificado judicial a través de sus resoluciones 1041 de 2004, 1157 de 2008 y recientemente en la 750 de 2010 y de conforme con las cuales, expidiendo tal documento a todos aquellos que lo requiriesen.

De manera particular llamó la atención de esta la Corporación -con ocasión de múltiples demandas de tutela- la resolución interna No. 1157 de 2008, que en su articulo 1º, parágrafo, disponía: Art. 1. Parágrafo: en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

Norma que en tales términos le era aplicable a quienes habiéndose visto beneficiados por la prescripción de la sanción penal o cumplido con la misma y en consecuencia, declarado extinta la pena por el funcionario competente registraban en su hoja de vida un antecedente -entendidos al tenor del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia-; el cual seguía en la base de datos del organismo de seguridad.

Leyenda que fue advertida como inconstitucional y por ello, la Sala por la vía de excepción, hubo de prohijar el amparo deprecado por quienes en tales términos les fue expedido el certificado judicial, ordenándose a la accionada la supresión en el documento de ordinaria circulación de la frase “registra antecedentes”. Así se reflexionó: “…es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, (…) esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quien atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.” (…) “Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal.” Situación que pretendió superar la demandada, con la expedición de la resolución 750 del 2 de julio de 2010, mediante la cual modificó y adicionó la resolución 1157 en el sentido de establecer que a quienes registren antecedentes la leyenda sería “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

Sin embargo, contrario a ello, esta Sala de Decisión de Tutelas -acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2- considera que no es suficiente, toda vez que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible. No era entonces, simplemente la literalidad en la frase la que conllevaba la violación de los derechos fundamentales –habeas data, dignidad humana- sino los cimientos y efectos de la misma, al poner a aquéllos en una situación de desventaja y además, extender los efectos de la sanción al ámbito social al punto que se podría advertir como de carácter perpetuo.

Con esto no se quiere decir que la información consignada a través de tal modalidad sea falaz, sino que el hecho de plasmarla en esas condiciones en el certificado judicial dificulta -por ejemplo- el acceso a un empleo, al ser un requisito constante para ello presentar dicho documento y si, en él se consigna un registro o de él se infiere la presencia de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser un instrumento de ordinaria circulación. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida –como lo pretende el accionante-, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

Así las cosas, esta última resolución nuevamente se observa contraria a derechos de carácter fundamental y por consiguiente se reiterara la posición adoptada el pasado 3 de agosto en un caso similar: “En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal fin ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte. ” Las anteriores razones llevan –como ya se había anunciado- a confirmar el fallo objeto de impugnación. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicados 47450 del 22 de abril, 47618 del 5 de mayo y, 47807 13 de mayo de 2010 –entre otras-. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 1, Radicado 47449, 27 de abril de 2010; reiterada en el fallo de tutela Rad. 47830, del 20 de mayo de 2010. � Artículo 1º. � Es por ello que no se advierte el derecho al buen nombre menoscabado. � Art. 4 Ley 599 de 2000 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 2.

Radicado 49524; en similar sentido, radicados 49218, 49180 y 49685 –entre otros-. � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. PAGE 15