CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49685 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49685 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 255 Bogotá. D., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el COORDINADOR DEL GRUPO DE IDENTIFICACIÓN DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – en adelante sólo DAS-, contra el fallo proferido el 29 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió amparo al derecho fundamental de habeas data de NEY SAMUEL PERTUZ LOBO, según demanda que este presentara en contra de la Institución impugnante.

ANTECEDENTES 1. Indica el accionante que el 26 de junio de 2002 fue condenado por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá a la pena principal de 10 meses y 15 días de prisión por el delito de porte ilegal de armas, autoridad que mediante auto de 22 de agosto de 2007 decretó la extinción de la pena, librando los oficios respectivos de cancelación de antecedentes. 2.

Precisa que por determinadas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el DAS ha sustraído de los certificados judiciales la leyenda “REGISTRA ANTECEDENTES” que se expedían a las personas que tenían antecedentes penales, no obstante que, en lo que califica como un acto de burla a las órdenes de protección, ahora imponen la leyenda “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, mientras que aquellos que no tienen antecedentes le certifican que “NO REGISTRA ANTECEDENTES PENALES”. 3.

Para el actor, la anterior diferenciación afecta los derechos de quienes sí tienen antecedentes, como es su caso, pues una empresa, al revisar las hojas de vida, podrá reconocer, por el formato de los certificados judiciales, quienes poseen condenadas en su contra y quienes no, con lo cual las primeras serían objeto de discriminación. 4.

Por lo anterior, solicita protección constitucional, a fin de que el DAS expida un nuevo certificado judicial, pero suprimiendo las “acomodadas” frases. EL FALLO IMPUGNADO El A Quo, citando antecedentes de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indicó que según la jurisprudencia reciente y pacífica de esta Corporación, los antecedentes penales no podían extender infinitamente los efectos de la pena y en ese sentido, si bien era obligación del DAS mantener su registro, ello no implicaba necesariamente su exteriorización, pues al hacerlo se restringen las posibilidades de acceder a un empleo o al mercado crediticio, generando una clara discriminación. Ahora bien, consideró que bajo el nuevo formato de certificado judiciales “…si en un caso se certifica que “NO REGISTRA ANTECEDENTES” y en el otro que “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, en la práctica será muy sencillo identificar que el segundo sí los tiene, volviendo nuevamente a una medida discriminatoria, que necesariamente le impedirá acceder a un empleo, en igualdad de condiciones, al ciudadano que ya pagó su deuda con la sociedad y en adelante ha observado buena conducta.” Por lo anterior, estimó que la mejor medida para garantizar los derechos del libelista, era ordenándole al DAS certificar que el actor no registra antecedentes, “…sin perjuicio de que el registro de antecedentes continúe en la base de datos del DAS, para dar cuenta del mismo al titular del reporte y a las autoridades judiciales o administrativas, según sea el caso, cuando quiera que éstas los soliciten con ocasión de sus funciones.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Coordinador del Grupo de Identificación del DAS, planteando que el DAS, respetando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el tema del certificado de antecedentes judiciales, expidió la Resolución 750 de 2 de julio de 2010, mediante la cual se estableció que a las personas que tengan antecedentes penales se les expedirá un certificado con la leyenda: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, mientras que para aquellas que no tienen antecedentes la leyenda será de: “NO REGISTRA ANTECEDENTES”.

En criterio de la entidad impugnante, no es posible expedirle al accionante un certificado donde conste que no registra antecedentes, cuando realmente sí los registra, de tal manera que no se puede certificar una situación que no corresponde a la realidad, porque se estaría incurriendo en un delito de falsedad en documento público. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo impugnado, acudiendo a la argumentación que se tuvo en cuenta al resolver sobre un caso fácticamente similar, radicación 47546, fallo de tutela de 4 de mayo de 2010, donde se dijo: “Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor PEDRO ANTONIO PIRA PÁEZ fue condenado por el Juzgado 18 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá, mediante sentencia de 12 de julio de 1995, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de influencias, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.

En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que como en el caso del actor se vieron favorecidas con la prescripción de la pena.

Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o, como en el caso presente, se vio beneficiado con su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “ registra antecedentes”.” Reforzando lo dicho en la anterior decisión, la Sala no puede desconocer que la realidad en que se desenvuelve una sociedad constituye un factor que incide en la aplicación de los institutos jurídicos, como acertadamente lo han puesto de relieve las Teorías del Realismo Jurídico.

En esa medida, por ejemplo, se ha dicho que “(e)l problema normativo de la relación existente entre Derecho y realidad sólo puede ser entendido por una teoría de la práctica jurídica (aquí, jurídico-constitucional) que investigue las condiciones esenciales de realización del Derecho, sin perderse en un análisis limitado exclusivamente a los pormenores de la técnica metodológica”.

En ese contexto, si bien la anotación: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, no constituye como tal una pena de las cuales nos hable el Código Penal de manera textual, desde el punto de vista de la realidad social de nuestro país sí configura una extensión de la sanción penal que ha sido impuesta y superada, pues no es posible desconocer los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole.

En ese contexto, la pregunta sería: ¿Puede el juez constitucional estar ajeno a tales factores reales y bastarse solamente con la apreciación lapidaria de que tal anotación no constituye pena y que además refleja un dato histórico que corresponde a la verdad de los hechos? Para esta Sala ello no es posible, porque sólo en la medida en que la labor de los jueces de tutela se cimiente en los reales factores que marcan el desenvolvimiento de las relaciones sociales, siempre y cuando ello no desborde las posibilidades que otorga el sistema jurídico constitucional, es que tendría sentido su misión de ser garantes de los derechos fundamentales e instrumentos eficaces para conseguir “…un orden justo” –artículo 2º Constitucional-.

En síntesis, la medida administrativa impuesta por el DAS configura una situación que extiende desproporcionadamente los efectos de la sentencia condenatoria, pues genera en contra del ex condenado un estigma vitalicio que limita gravemente su posibilidad de acceder al mercado laboral y realizarse como ser social. Estas consecuencias, ciertamente son contrarias a la dignidad humana y a la función resocializadora de la pena por la cual propende el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, sobre el nuevo elemento jurídico a considerar en esta ocasión, que surge con ocasión de la expedición de la Resolución 750 de 2010 por parte del DAS y mediante la cual se determinó que a aquellas personas con antecedentes penales se les expediría un certificado con la anotación: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, la Sala considera que la misma no es suficiente para efectos de superar el trato inconstitucional que reciben estos sujetos, pues la disposición lo único que hace es confirmar una diferenciación entre aquellos que tienen antecedentes –a los cuales se les certifica: “NO REGISTRA ANTECEDENTES”- y los que no, de tal manera que pronto socialmente podrá establecerse que quienes tienen la leyenda: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, es porque sí tienen antecedentes y el impacto social que la diferencia implica, simplemente se mantendría. En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal propósito ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte.

Empero, se mantendrá el aparte del numeral segundo del fallo, en tanto estableció que la expedición del nuevo certificado no implicaría para el demandante el pago de suma dineraria alguna, pues la corrección parte de un error imputable a la Administración. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, con excepción del numeral segundo, el cual será modificado en los términos antes explicados.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Confirmar el fallo impugnado, con excepción del numeral segundo de la parte resolutiva, el cual quedará así:

SEGUNDO: ORDENAR al Director del DAS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, expida un nuevo certificado judicial al actor, mediante el cual se respeten sus derechos a la dignidad humana y habeas data, y que no genere un trato discriminatorio en su contra, respecto de otras personas que no registran antecedentes judiciales.

Lo anterior, sin que el actor deba sufragar suma dineraria alguna. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En: Tesis de la Estructura de las Normas Jurídicas, Friedrich Müller, http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_027_111.pdf � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. 1 12