CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49683 VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS IMPUGNACIÒN PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49683 VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS IMPUGNACIÒN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 276 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el señor VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS y la apoderada de la Fiscalía General de la Nación, contra el fallo proferido el 19 de julio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual le amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.

LA DEMANDA Afirma VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, que se inscribió al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación para el cargo de Asistente de Fiscal IV, ocupando el puesto 832 del listado de elegibles, a pesar de lo cual no se ha producido su nombramiento, circunstancia que resulta vulneradora de sus derechos fundamentales.

Su pretensión se encamina a que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, se le incluya dentro de la próxima resolución de nombramientos en período de prueba para Asistente Judicial IV “esto por cuanto el primer inciso del artículo 66 de la Ley 938 de 2004, en concordancia con el artículo 125 CN lo prohíja y tener en cuenta que como resultado de la sentencia 45366 de 4 de febrero de 2010 de la CSJ, la Fiscalía si pudo dar agilidad para los nombramientos, conducta que debe seguir siendo la aplicada para proveer el resto de cargos vacantes de carrera administrativa (ocupados en la actualidad en provisionalidad), con el fin de amparar de manera inmediata la protección y aplicación de los derechos, propendiendo porque quienes estén antes que yo en el listado de elegibles, se incluyan en tal resolución…” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 19 de julio de 2010, abordó el análisis del caso señalando que por disposición constitucional, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público, sin que la Fiscalía General de la Nación sea la excepción. En cumplimiento de dicho mandato, la Fiscalía General de la Nación expidió el Acuerdo número 001 de 2006 mediante el cual se regulan los procesos de selección y los concursos de méritos de esa carrera de manera uniforme para todos los aspirantes, siendo su objetivo el de “ofrecer igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, con base en el mérito, la especialidad y la excelencia que garantice la selección y escogencia de los aspirantes que reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y éticas que aseguren la calidad del servicio en el ejercicio de la función pública”.

De ese modo, el concurso debió ser un trámite estrictamente reglado, que impusiera precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes. De manera particular, en orden a garantizar la transparencia del concurso y la igualdad entre los participantes, el mismo debía desenvolverse con estricta sujeción a las normas que lo regían y a los principios constitucionales sobre la materia, cuyo desconocimiento da lugar a la procedencia excepcional de la tutela, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

Así las cosas, consideró que la pretensión del actor resultaba legítima para ser debatida en sede de tutela, pues si bien no ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, le asistía el derecho a que las etapas del concurso se agoten respetando el debido proceso, que consideró no se ha cumplido a cabalidad, pues a pesar del tiempo transcurrido y a las múltiples ordenes proferidas en sede de tutela, no se han suplido la totalidad de las plazas vacantes, amén de que a su juicio, el demandante debía obtener el premio a su mérito, que no es otro que el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso, en el orden que ocupó. Señaló, que en sentencia T-455 de 2000, la Corte Constitucional precisó que: “…es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquellos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente”.

Precedente que si bien signa como derecho adquirido aquel que corresponde a quien ocupó el primer lugar, resultaba evidente que se traslada paulatinamente en orden decreciente a quienes, aunque ocuparon lugares posteriores, en algún momento llegaran a encabezar la lista por efecto de los nombramientos previos. Refirió que de acuerdo con recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, todos los cargos vacantes con vocación de permanencia, deben ser provistos por el sistema de carrera, consideraciones que al prohijar por encontrarlas ajustadas al precedente decantado por la Corte Constitucional en materia de concursos y en aplicación de los criterios de interpretación de las disposiciones de jerarquía inferior a la Carta Política, como vendrían a ser la Ley 938 de 2004 y el Decreto 122 de 16 de enero de 2008, conllevaron a que amparara los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, ordenando a la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia, retomara el proceso de designación en los cargos a que se refiere la convocatoria 006 de 2007, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008 y si el actor llegare a tener derecho a ser nombrado, a ello se procediera sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro que obtuvieron un mejor lugar.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, el actor y la entidad accionada lo impugnaron. El primero, por cuanto la Fiscalía General de la Nación no realiza los nombramientos en la misma proporción de los que revoca, no publica por el medio de más difusión lo que viene aconteciendo, quedando con la incertidumbre de si lo van a nombrar o no, siguiendo los cargos ocupados con personal en situación de provisionalidad, actuar que en criterio del demandante indica la tendencia y vocación para no conjurar la inconstitucionalidad por ocupación de hecho de los cargos de carrera, dado que existe un registro de elegibles vigente y se está ad portas de la prescripción del registro de elegibles, sin que se materialice los derechos fundamentales que le fueron amparados.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación, sin indicar los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que: “ las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles”.

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.  3.

Resulta oportuno recordar que esta Sala de Decisión de Tutelas, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 4.

Sin embargo, el caso objeto de análisis es diferente, pues el accionante, quien se ubicó en el puesto 832 en el concurso para proveer los cargos de Asistente Judicial IV, pretende que el juez de tutela ordene su nombramiento, no obstante que de conformidad con la convocatoria 006 de 2007, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 624 plazas, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en su orden, en los primeros 624 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante, por el lugar donde está ubicado, se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso, o de la orden impartida por una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación a través de la sentencia T-45366. 5.

Impera precisar que si bien han existido diversas interpretaciones por parte de los jueces constitucionales en cuanto a si los cargos a proveer son los 4.697 convocados a concurso, o por el contrario todos los que en la actualidad vienen siendo desempeñados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, dicha discusión, en criterio de la Sala queda zanjada con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, en el cual se señaló: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). “Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados.” (Resaltado fuera de texto). Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “ A ”, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 18001-23-31-000-2010-00239-01, en sentencia de 5 de agosto de 2010, cuando al resolver la impugnación en un asunto similar al que hoy concita la atención de la Sala, precisó: “ Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

“ Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

“ Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.” 6. De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria 006 de 2007, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para ello, no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en la Sentencia T-784 de 2006, al sostener: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención.” 7.

La convocatoria 006 de 2007, por la cual la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación abrió el concurso de méritos fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad del accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela.

Siendo lo anterior así, se revocará la sentencia emitida el 19 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos del señor VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, para en su lugar negarla por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar la sentencia proferida el 19 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos del señor VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, para en su lugar negarla por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación, a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ( COMISIÓN DE SERVICIO ) JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cita la Sentencia T-48023 de 27 de mayo de 2010 M.P. Alfredo Gómez Quintero. � Corte Constitucional.

Sentencia T-191-09 (principio de interpretación pro homine). � Ver también Sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: Sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 de 2007. � Sentencia T 052 de 2009 � Ver folio 53. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.

Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. PAGE