CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49679 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49679 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 255 Bogotá. D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por HUGO HERNÁN GALLEGO JIMÉNEZ, contra el fallo proferido el 16 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA 64 SECCIONAL de la citada ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Fundamentó su acción en la determinación adoptada por la demandada, que repuso la resolución de fecha 3 de diciembre de 2009, que calificó el mérito del sumario y en su lugar precluyó la investigación penal por los delitos de fraude procesal y estafa a favor del procesado RAFAEL GIRALDO BOTERO.

“Indicó frente al trámite investigativo que siguió la Fiscalía 64 Seccional y que censura a través de la tutela, la falta de diligencia del ente acusador en llevar a cabo la práctica de prueba testimonial que a su juicio resultaba importante para el proceso; de otro lado y contrario a lo expuesto por su denunciado en la injurada, dijo no haber celebrado negociación con Rafael Giraldo Botero en relación con el inmueble del cual es propietario y localizado en la Calle 71 G Sur No. 27 B – 04 Barrio Mirador de esta ciudad.

“La accionada pese a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación el 3 de diciembre de 2009, contra Giraldo Botero por fraude procesal, del cual excluyó la estafa, repuso la decisión ante la impugnación elevada por la defensa, precluyó la investigación a favor de Giraldo bajo el argumento de “que la escritura pública 2090 del 25 de julio de 2003 otorgada por la Notaria 54 del Circulo de Bogotá, y la anotación correspondiente a la afectación de vivienda familiar constituida en dicha escritura era legítima y atestigua la autenticidad de la misma”.

Que tal escritura se elaboró en las hojas de papel notarial No. 2003-0110911-2003-0110910 y 0109409 rubricadas en sus laterales, descarando las maniobras fraudulentas al vender el inmueble en dos ocasiones a personas diferentes. “El contenido del auto interlocutorio es contradictorio, pues en algunos apartes consigna la configuración de la conducta típica de fraude procesal, al establecer la adulteración de la escritura pública No. 290 de julio de 2003, otorgada en la Notaria 54 del Círculo de esta ciudad, que usó como medio fraudulento para inducir en engaño al servidor público para obtener un certificado de instrumentos públicos donde constara la afectación a la vivienda familiar con el único fin de estafar a Hugo Hernán Gallego.

Es decir, que la demandada observa la estafa, pero en acápite seguido sobre dicho delito dice no configurarse, situación que a su parecer constituye una vía de hecho, la cual tiene como único medio de demostración la acción a través de la cual hoy reclama la protección de sus derechos.” EL FALLO IMPUGNADO Por no haber hecho uso de los recursos ordinarios frente a la decisión cuestionada, el A Quo negó la protección solicitada.

En sus términos: “ Fuerza concluir, que la Sala negará el amparo constitucional solicitado por HUGO HERNÁN GALLEGO JIMÉNEZ contra la FISCALÍA 64 SECCIONAL ADSCRITA A LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL Y OTROS, por lo que lo que pretende es reemplazar el régimen legal general ordinario del cual no hizo uso en su oportunidad dentro del proceso penal, como se advierte por parte de la demandada en el escrito de respuesta.

Además, en razón a los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, existían otros mecanismos de defensa judicial y la tutela no está prevista como un instrumento para subsanar omisiones y falencias de los administrados que han dejado fenecer el término de que disponían conforme al ordenamiento jurídico vigente para ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante y en ella plantea que no acudió a los recursos ordinarios, en tanto no le fue notificado el auto interlocutorio que precluyó la investigación. En lo demás, insiste en los fundamentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La Sala confirmará el fallo impugnado, pues encuentra que desde el punto de vista procesal la protección solicitada no puede concederse. En efecto, desde de la perspectiva de las causales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales, tenemos que el accionante no interpuso los recursos ordinarios de reposición y apelación en contra de la decisión de 8 de febrero de 2010 mediante la cual se dispuso la preclusión de la investigación en la cual participaba en calidad de parte civil.

En ese contexto, se desconoció la causal de procedibilidad que exige agotar los recursos ordinarios y que además requiere: “…identif[icar] de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. Bajo tal escenario, no es factible que el juez de tutela se adentre en el análisis de fondo del problema jurídico planteado, en tanto, para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado” -Negrillas fuera del original-.

Ahora bien, si lo anterior tuvo lugar porque el actor no fue notificado debidamente de la decisión de preclusión, ello constituye un hecho independiente al debate que propuso en la demanda y que no puede plantearse utilizando para el efecto el recurso de impugnación, pues ello implicaría sorprender a la accionada con un argumento que no hizo parte de la discusión que se presentó en primera instancia. En ese orden de ideas, el contenido de la demanda giró en torno al debate sustancial y probatorio que sustentó a la providencia censurada, mas lo expuesto en la impugnación refiere a un defecto procesal sobre el cual nada se dijo en esa ocasión, siendo que, para formular tal asunto se requiere de un nuevo proceso de tutela, que garantice plenamente la posibilidad de contradicción de la accionada.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional. Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa(sic) sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” 1 9