CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49664 ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49664 ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 280 Bogotá, D. C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS, en relación con la decisión adoptada el 22 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, procedimiento para el cual diseñó e implemento la página para la inscripción. Es así como, el señor ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS se inscribió al referido concurso dentro del nivel asistencial habiendo superado satisfactoriamente las pruebas de competencias funcional y comportamental básica general de preselección, por lo que envió la documentación pertinente dentro de los plazos establecidos para el análisis de antecedentes, procediendo posteriormente a escoger el empleo específico cuyos requisitos mínimos son título bachiller y seis meses de experiencia relacionada.

Aparece entonces que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la publicación de los resultados que arrojó la prueba de antecedentes, siendo descalificado LOPERA ARIAS toda vez que no cumple con el requisito de experiencia en tanto que, los documentos allegados no señalan las funciones y el empleo carece de experiencia relacionada. En tales condiciones, el mentado ciudadano interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que estima vulnerados en cuanto afirma, la documentación allegada acredita plenamente su experiencia de 15 años por lo que cumple con los requisitos exigidos para el cargo escogido.

Por ello, pretende que se ordene a la accionada disponer lo pertinente para que se le incluya en la lista de elegibles para el cargo al que aspira. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto advierte, el actor aportó todas las certificaciones sin las funciones relacionadas, desconociendo con ello lo dispuesto en el manual de funciones de la entidad donde se exige experiencia de seis meses, resultando entonces improbable determinar si la misma está relacionada con el cargo objeto del concurso EL FALLO IMPUGNADO Lo dictó una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 22 de julio de 2010 negando el amparo deprecado, por cuanto el accionante cuenta con los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de los contencioso administrativo para cuestionar el acto a través del cual fue inadmitido por no cumplir con el requisito mínimo de experiencia, como lo es particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en desarrollo de la cual tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo mediante el cual fue excluido del trámite concursal (artículo 207 del Código Contencioso Administrativo), aunado que el accionante contaba a su haber con la reclamación dentro del término consagrado por la entidad para ello, sin embargo, la presentación de la misma resultó extemporánea.

De otra parte refiere, tampoco se vislumbra una vía de hecho pues de las explicaciones ofrecidas por la accionada se colige que hubo unas reglas de juego definidas de manera previa, conocidas y aceptadas por el actor al inscribirse en el concurso de méritos, sin que además se encuentre acreditado el perjuicio irremediable como circunstancia de procedibilidad del amparo, por cuanto en la demanda el petente no hizo referencia alguna sobre este tema ni se cuente con elementos de juicio que permitan concluir, que por su exclusión del concurso, se vea sometido a un daño de tal entidad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual precisa, durante el período que laboró para el municipio de Bello – Antioquia, estuvo inscrito en carrera administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que la información referente a las funciones desempeñó en el cargo reposan en los archivos de la mencionada entidad, de suerte que al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 10º del Código Contencioso Administrativo no se le puede exigir su presentación. Asimismo refiere, la demandada conculcó el artículo 11 del Código Contencioso Administrativo al no dar respuesta a los derechos de petición presentados en virtud de su exclusión del concurso.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del señor ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección al que se inscribió en el concurso abierto de méritos de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de la entidad accionada se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del Acuerdo 077 de 2009 –que reglamentó la Fase II o pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005-, cuyo artículo 18 señala que las constancias de la experiencia laboral deberán contener la razón social de la entidad, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo y períodos de desempeño en cada uno de ellos, luego, emerge evidente señalar que la administración desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar la información que debían contener las certificaciones orientadas a acreditar experiencia laboral.

Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en el concurso abierto y al encontrar que la documentación allegada por ELKIN GUILLERMO LOPERA ARIAS no cumplía con todos los requisitos previamente señalados en el Acuerdo No. 077 de 2009, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el análisis de antecedentes que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil la no acreditación de los requisitos mínimos exigidos para el cargo al que aspiró el actor, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Por último, resulta igualmente improcedente el amparo que se invoca a partir de la negativa a responder los derechos de petición elevados por el actor ante la accionada, y en cambio aparece que la Comisión Nacional del Servicio Civil al constatar en su contenido que constituyen reclamaciones frente a la inadmisión de LOPER ARIAS del concurso, procedió a emitir el auto No. 0107 del 14 de julio de 2001 a través del cual ordenó su archivo por considerarlas extemporáneas.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 13