CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49649 Luciano Velásquez Restrepo. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49649 Luciano Velásquez Restrepo. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 280.

Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Luciano Velásquez Restrepo, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2010 por una Sala de Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, a través de la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. A petición del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, el 19 de agosto de 2009 se llevó a cabo ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de Garantías de Turbo, Antioquia, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Luciano Velásquez Restrepo por el delito de concierto para delinquir agravado, cargo que el indiciado aceptó previo asesoramiento de su defensor. 2.

Después de adelantarse la audiencia de verificación y aprobación de cargos, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre, fijó el 26 de agosto del año en curso para llevarse a cabo la audiencia de individualización de la pena y sentencia. 3. Luciano Velásquez Restrepo, acude al juez de tutele en procura de amparo de su derecho fundamental al debido proceso porque considera que el funcionario judicial competente debió interrogarlo para establecer si el allanamiento a cargos había sido libre, consciente y voluntario, máxime si se tiene en cuenta que su procurador judicial en la mencionada diligencia así lo manifestó, “ pero el señor Juez de conocimiento no se pronunció sobre lo argumentado por mi defensor ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo admitió la demanda de tutela y vinculó al despacho judicial accionado. 2. El doctor Carlos Ángel Caicedo, Juez Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, señaló que para aprobar el allanamiento por parte del accionante tuvo en cuenta que el Juez con funciones de control de garantías para preservar los derechos al debido proceso le preguntó al imputado si había entendido la trascendencia del cargo formulado por la Fiscalía General de la Nación y si conocía que a futuro “ se proferiría en su contra una sentencia condenatoria; si fue asesorado, instruido o ilustrado por su abogado; si su voluntad era el producto de un juicio libre, conciente y voluntario ” a lo cual respondió que sí. Vía telefónica informó a esta Corporación que contrario a lo señalado por el actor en la demanda de tutela, su defensor no hizo ningún reparo frente a la aceptación de cargos, y que debido a que no fue posible la comparecencia del procesado a la audiencia de individualización de la pena y sentencia, señaló el 1° de septiembre como nueva fecha para llevar a cabo la mencionada diligencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Distrito Judicial de Sincelejo resolvió negar el amparo solicitado porque: (i) la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, (ii) porque al estar pendiente que se lleve a caso la audiencia de lectura de sentencia el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, y (iii) contra el fallo que se profiera contra el actor puede interponer el recurso de apelación. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal, Luciano Velásquez Restrepo lo recurrió pero se abstuvo de señalar las razones de su disentimiento, circunstancia que con fundamento en el principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela no es óbice para que la Sala tome la decisión que corresponda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por Luciano Velásquez Restrepo está a dejar sin efectos el allanamiento a cargos efectuado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Turbo, Antioquia. 3. Para la procedencia de la solicitud de amparo se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que Luciano Velásquez Restrepo, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente el funcionario judicial demandado demostrado está que en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Turbo, Antioquia, se le puso de presente que si había entendido la trascendencia del cargo formulado por la Fiscalía General de la Nación y si conocía que a futuro “ se proferiría en su contra una sentencia condenatoria; si fue asesorado, instruido o ilustrado por su abogado; si su voluntad era el producto de un juicio libre, conciente y voluntario ” a lo cual respondió que sí, proceder que lejos está de ser catalogado de arbitrario o caprichoso que amerite la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que el actor no demostró que su defensor hubiere manifestado alguna inconformidad en la audiencia de verificación de allanamiento. 5.

A lo anterior que es suficiente para negar el amparo solicitado, se suma que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque al estar pendiente que se lleve a cabo la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el actor si a bien lo tiene, podrá poner en conocimiento del funcionario judicial competente las presuntas irregularidades que quiere hacer valer en este trámite constitucional, precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional tiene establecido que el juez en esos eventos no es un simple convidado de piedra que pueda limitar su actuar a individualizar pena, toda vez que el debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, como postulados superiores, exigen su plena observancia, además “…es desacertado afirmar que el juez de conocimiento no puede decretar la nulidad del acto de allanamiento, pues, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, cuando por decisión voluntaria del imputado se pone término a la investigación de manera anticipada, la actuación de la autoridad judicial se contrae a dictar sentencia de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta nulidad del acto, o que sea manifiesta la vulneración de garantías fundamentales ”. 6.

De otra parte, precisa la Sala que también contra la sentencia que ponga fin al proceso que cursa contra el actor por el delito de concierto para delinquir puede interponer los recursos de ley -apelación y casación-, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.

“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 7.

Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes propias del juez que lleve a cabo conforme a las previsiones establecidas en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 la audiencia de individualización de pena y sentencia en la actuación penal que cursa contra Luciano Velásquez Restrepo y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el ordenamiento jurídico, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 8.

Finalmente, es preciso señalar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. 28872 de 15-07-08. 8 12