CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPUGNACIÓN Radicación 49629 República de Colombia Corte Suprema de Justicia IMPUGNACIÓN Radicación 49629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 276 Bogotá. D.C., treinta y uno de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por MYRIAM MARLENE NARVÁEZ ORTEGA a través de apoderado, en contra del fallo proferido el 16 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso MYRIAM MARLENE NARVÁEZ ORTEGA que mediante Resolución 1245 de mayo 7 de 2007 el Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial, sustituyó la pensión de jubilación de CLARA ELISA ORTEGA DE NARVÁEZ al cónyuge supérstite -CARLOS EFRÍN NARVÁEZ- en un 50%, y dejó en suspenso el otro 50% hasta tanto ella en calidad de hija discapacitada de la causante, allegara certificación de calificación de invalidez.

Agregó que fallecido su padre -el 13 de diciembre de 2007-, solicitó el reconocimiento pensional del 100%, sin embargo su petición fue denegada, toda vez que no padecía invalidez absoluta. 2. La queja de la demandante se centró en que la entidad accionada en diferentes oportunidades ha denegado la pensión sustitutiva reclamada, a la cual, en su sentir, tiene derecho por su discapacidad laboral del 54%.

Por lo anterior solicitó al juez de tutela, ordenar a la entidad accionada, el reconocimiento y pago del 100% de la pensión y de las mesadas causadas. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales manifestó que “mediante resolución número 5342 de 1991, reconoció u ordeno el pago de pensión mensual de jubilación a favor de la Ex Adjunta Jefe del Ejército Nacional CLARA ELISA ORTEGA DE NARVÁEZ”.

“La arriba citada falleció el 30 de agosto de 2006 por lo que se presentaron a reclamar la sustitución pensional el señor CARLOS EFRAÍN NARVÁEZ en su condición de cónyuge supérstite de la causante y la señora MYRIAM MARLENE NARVÁEZ ORTEGA, en su condición de hija de la misma. “Para resolver de fondo lo solicitado, este Ministerio radicó el expediente MDN número 1220 de 2007, el cual sirvió como fundamento para expedir la Resolución número 1245 de 7 de mayo de 2007 (anexo copia), en la cual se reconoce una sustitución pensional consolidada por el deceso de la señora CLARA ELISA ORTEGA DE NARVAEZ, en la misma cuantía y porcentaje que venía percibiendo.

Así mismo se ordena pagar el 50 % de la prestación reconocida a favor del señor CARLOS EFRAÍN NARVÁEZ y dejar a salvo el 50% restante que le pueda corresponder a la señora MYRIAM MARLENE NARVÁEZ ORTEGA, hasta tanto aportara concepto medico expedido por el Hospital Militar Central o Sanidad Militar de la Fuerza a donde pertenecía la causante en el cual se indique el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, clase de invalidez y la época aproximada desde que sufre la lesión. Tal y como lo indica el artículo 124 del Decreto 1214 de 1990 que establece: ‘al fallecimiento de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, con derecho a pensión o en goce de esta, sus beneficiarios, en el orden y proporción establecidos en este Estatuto, tienen derecho a percibir la respectiva pensión del causante así: a. en forma vitalicia, para el cónyuge sobreviviente y los hijos inválidos absolutos que dependan económicamente del empleado o pensionado’”.

“Posteriormente la accionante presentó escrito ante esta Coordinación en el cual solicitaba el reconocimiento del 50 % por concepto de sustitución pensional dejado a salvo en la resolución número 1245 de 2007, adjuntando el documento número 240 de 2 de julio de 2007, elaborado por la Junta Regional de invalidez de Nariño, en el cual se le determinó un total de minusvalía del 16% y una pérdida de la capacidad laboral del 54.40%.

Sin embargo en dicho documento no fue especificada la clase de invalidez de la solicitante ni la fecha aproximada desde que padece la lesión generadora de invalidez. Es por ello que se le solicita nuevamente un dictamen médico en donde se especifique claramente todo lo señalado y en virtud de tales consideraciones se expide resolución número 3597 de 2 de diciembre de 2008 (anexo copia), donde se continua dejando a salvo el 50 % de la sustitución pensional reconocida en el año 2007.

Acto administrativo que se encuentra en firme y del cual tiene pleno conocimiento la señora NARVÁEZ ORTEGA. “Nuevamente el día 14 de mayo del año 2009, mediante apoderado la señora MYRIAM MARLENE NARVÁEZ ORTEGA, solicita el reconocimiento y pago de una sustitución pensional a su favor, presentando nuevamente (sic) el dictamen de calificación de invalidez número 2140 de julio 2 del año 2007, el mismo presentado dos años atrás sin ningún tipo de corrección o adición incluyendo lo solicitado por este Ministerio en el acto administrativo 1245 de 2007.

“Ante esta situación y para resolver de fondo protegiendo el derecho al debido proceso que le asiste a la accionante, este Ministerio se pronuncia a través de Resolución número 2922 de 17 de septiembre de 2009 (anexo copia), confirmando la Resolución 3597 de 2008, pues como se señaló en el acápite anterior la prueba aportada es la misma que motivó el acto referenciado y no es la requerida para proceder a reconocer el 50% dejado a salvo, toda vez que no se indica la clase de invalidez de la señora MYRIAM MARLENE NARVÁEZ ORTEGA y la fecha aproximada del sufrimiento de la lesión. “Finalmente el doctor RICARDO ANTONIO GUERRERO ORDOÑEZ, en representación de la actora presenta recurso de reposición contra la resolución número 2922 de 2009 afirmando que según diversa jurisprudencia existe una protección a los derechos adquiridos dentro del Régimen Especial de las Fuerzas Militares y deben ser más beneficiosos a sus miembros sin desconocer lineamientos sobre la invalidez absoluta.

“Para desatar el recurso interpuesto este Ministerio emite la Resolución número 882 de 17 de marzo de 2010 (anexo copia), en la cual se confirma en todas sus partes el acto atacado teniendo en cuenta que no se aportan por el interesado nuevas pruebas o fundamentos de hecho o de derecho que permitan modificar lo resuelto. Acto administrativo del cual tiene pleno conocimiento la accionante y con el cual se declara agotada la vía gubernativa, dejando abierta la utilización de otros mecanismos distintos a la acción de tutela en caso de que la accionante (sic) no esté de acuerdo con las múltiples decisiones tomadas por este Ministerio”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado, por cuanto, “ la demandante no ha agotado de manera eficiente la actividad administrativa que se exige para obtener la sustitución pensional a la que afirma tener derecho ”. LA IMPUGNACIÓN NARVÁEZ ORTEGA impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demandante se dirigió a cuestionar los actos administrativos por los cuales ha sido reiteradamente suspendido el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva reclamada por la accionante. 2. Para resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

No obstante lo anterior, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto las Jurisdicciones Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo según sea el caso, se pronuncien.

Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de las decisiones cuestionadas, NARVAEZ ORTEGA cuenta con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especializada para resolver el presente caso y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta opción, impide a la Sala intervenir en el asunto, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado”. 4.

Adicionalmente en la cuestión sub judice no es procedente el amparo transitorio, por cuanto la accionante por este medio excepcional pretende la protección de prestaciones pensionales suspendidas reiteradamente en el 2007, 2008, 2009 y 2010 hasta tanto “ aporte concepto medico expedido por el Hospital Militar Central o Sanidad Militar” en el cual no sólo se indique el porcentaje de disminución de la capacidad laboral, sino la clase de invalidez y la época aproximada de la lesión; sin que exista razón alguna por la cual no ha proporcionado a la autoridad administrativa accionada la certificación que satisfaga estrictamente estos señalamientos, o justifique -si realmente estima arbitrarias las mencionadas exigencias- no haber acudido en este extenso lapso ante el juez natural.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006. 1 14