TUTELA 1ª instancia 49.627 JIMMY PEDREROS NARVÁEZ TUTELA 1ª instancia 49.627 JIMMY PEDREROS NARVÁEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela que, en procura de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, defensa, doble instancia y acceso a la administración de justicia, promovió Jimmy Pedreros Narváez, quien acude por intermedio de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Del inicio de la actuación se enteró y corrió traslado al Juzgado 1° Penal del Circuito de Pasto, que profirió sentencia condenatoria dentro del proceso objeto de cuestionamiento.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El 22 de noviembre de 2007 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Pasto profirió sentencia condenatoria en contra de Jimmy Pedreros Narváez por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido durante el tiempo en que se desempeñó como alcalde de Pasto.

Le impuso 5 años de prisión, multa de 32 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años. La sentencia se notificó por edicto el 17 de enero de 2008 y se desfijó el 21 de enero siguiente. Ese 21 de enero el accionante y su defensor interpusieron recurso de apelación, que fue sustentado en el acto.

Por auto del 27 de marzo de 2008 el Juez concedió el recurso ante el superior. Pasados dos años, el 4 de mayo de 2010, el Tribunal profirió auto en el que se abstuvo de resolver la alzada por considerar que fue extemporánea. El peticionario recurrió en súplica pero en proveído del 10 de junio siguiente se le comunicó que era improcedente.

A juicio del actor, el juez colegiado vulneró sus derechos al debido proceso, defensa, doble instancia y acceso a la administración de justicia porque el recurso de apelación fue interpuesto dentro de los términos legales. Indicó que la última notificación fue la del edicto, fijado el 17 de enero de 2008 y desfijado el 21 de enero del mismo año, y el recurso lo presentó el día de la desfijación. Destaca que el 9 de enero de 2010 la fiscalía recibió comunicación para que acudiera a notificarse personalmente de la sentencia y el 11 de enero del mismo año el notificador dejó constancia sobre la imposibilidad de localizarlo a él por encontrase fuera del país. Afirma que como la sentencia de primera instancia se profirió después del término legal, el Juzgado tenía el deber de intentar la notificación personal, lo que pretendió hacer respecto del procesado el 11 de enero de 2008, sin resultado.

Expresa que si la notificación por edicto debió hacerse en fecha anterior, o existió error de la secretaría, son asuntos inoponibles a la defensa pues de hacerlo se atentaría contra el principio de confianza legítima. Asevera que es inocente, tanto que durante el término de traslado a los no recurrentes el agente del Ministerio Público se pronunció a favor de su absolución. Solicita se deje sin efectos el auto del Tribunal por el cual se abstuvo de resolver la apelación y se le ordene pronunciarse de fondo.

Aporta fotocopia de varias actuaciones y de las notificaciones del fallo condenatorio. 2. Las respuestas 2.1. La Juez comunicó que ejerce el cargo desde el 1° de julio de 2010 y que, revisado el original del proceso adelantado contra el accionante, encontró lo siguiente: La audiencia pública inició el 21 de julio de 2004 y terminó el 14 de julio de 2005.

La sentencia se profirió el 22 de noviembre de 2007. A folio 889 hay un formato de notificación personal del fallo con fecha 11 de diciembre de 2007 a los sujetos procesales, pero solo está la firma de la Procuradora Judicial, quien con su letra registra el 13 de diciembre de 2007. En la casilla del Fiscal 17 Delegado de la Unidad Nacional Anticorrupción hay una constancia que dice “oficio 1752 (sic 13/07)”; al defensor oficio 1753 (dic-13/07); al sindicado una constancia de enero 11 de 2008 sobre la imposibilidad de notificarlo personalmente porque se encuentra fuera del país. Remitió copia de los oficios 1752 y 1753 con planilla de remisión del 13 de diciembre de 2007.

Obra memorial suscrito por el defensor, con recibido 21 de enero de 2008, en el que interpone recurso de apelación. Con posterioridad se registra el edicto con fijación del 17 de enero de 2008 y desfijación del 21 de enero de 2008. Inmediatamente después obra el traslado a la parte recurrente y luego a los no recurrentes. 2.2. Un magistrado del Tribunal allegó copia del auto del 4 de mayo de 2010 y se remitió a los argumentos allí contenidos.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta la Sala debe resolver si se violan los derechos al debido proceso, defensa, doble instancia y acceso a la administración de justicia cuando el juez de segunda instancia se abstiene de resolver el recurso de apelación propuesto contra la sentencia condenatoria, bajo el argumento de ser extemporáneo y a pesar de que fue formulado teniendo como base el edicto fijado y los términos contabilizados por la secretaría del juzgado de primer grado. 2.

El debido proceso y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales 2.1. El debido proceso es una garantía constitucional que asegura a todas las personas que las actuaciones de las autoridades públicas se sujetarán a los procedimientos previamente establecidos y estarán desprovistas de arbitrariedad. La publicidad es uno de los principios rectores del debido proceso y en virtud del cual el funcionario judicial tiene el deber de dar a conocer sus decisiones a los sujetos procesales y a la comunidad en general.

Es, sin duda, a través del acto de notificación como se asegura la legalidad de las providencias judiciales y se hacen efectivos los derechos de defensa, contradicción e impugnación. 2.2. Para efectos de determinar cómo deben llevarse a cabo las notificaciones y a qué sujetos procesales se debe enterar personalmente, es preciso acudir a las previsiones del Código de Procedimiento Penal.

Así, según lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, la notificación personal se hace al sindicado privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado, cuando actúen como sujetos procesales, y al Ministerio Público. Las notificaciones a los demás sujetos procesales se realizan personalmente si se presentan en la secretaría dentro de los tres días siguientes al de la fecha de la providencia, y, pasado ese término, se efectúan por estado a quienes no han sido enterados en forma personal.

Ahora, cuando se trata de sentencias, el legislador previó que su notificación fuese personal dentro de los tres días siguientes a su emisión (artículo 180); sin embargo, si todos los sujetos procesales no se notifican de esa forma, estableció la obligación de fijar un edicto por el término de tres días en el que conste la identificación del proceso respectivo, del procesado y del sujeto pasivo si estuviere determinado, la fecha de la sentencia y la firma del secretario.

Ese edicto debe fijarse en la secretaría del despacho judicial y el secretario tendrá que anotar las fechas y horas de su fijación y desfijación. La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. De no interponerse recurso después de tres días de notificadas, quedan ejecutoriadas (artículo 187). Adicionalmente, una vez interpuesto el recurso de apelación, se contabiliza un lapso de cuatro días para la sustentación, el que empieza a correr una vez vencido el término para recurrir (artículo 194). 2.3.

La Sala de Casación Penal ha sostenido que el procedimiento descrito es aplicable cuando la providencia se profiere dentro del término fijado en la ley. Pero cuando se dicta fuera de ese lapso, es imperativo citar a los sujetos procesales para que comparezcan al despacho, y el término para la notificación se contabilizará luego de emitidas las citaciones. 2.4.

Así mismo, ha establecido que las constancias secretariales no pueden reemplazar los mandatos legales relacionados con el trascurso, la iniciación y la culminación de los términos procesales. Sin embargo, ha aclarado que el edicto no es una simple constancia secretarial sino un mandato del legislador, esto es, un deber del secretario que como tal debe surtirse.

En la sentencia de casación del 31 de marzo de 2004 (radicado 20.594) sostuvo: “4. En materia de transcurso, iniciación y culminación de términos, es evidente que las constancias secretariales no pueden suplir los mandatos legales, como lo ha dicho la Corte en muchas decisiones, vgr. en las que cita el señor defensor. Pero, obsérvese, la fijación del edicto, tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no es un acto equivalente a una constancia ni a una glosa secretarial.

Es un comportamiento obligatorio, un deber del secretario. Así lo ha expuesto la Sala, por ejemplo en fallo del 10 de junio del 2003, dentro del asunto de tutela número 13. 726: “Ciertamente, como lo destaca el Tribunal haciendo eco de la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el tema, las constancias secretariales cumplen una función puramente informativa, sin capacidad alguna para modificar la iniciación o el vencimiento de los términos establecidos por la ley.

Así, por ejemplo, una providencia quedará indefectiblemente ejecutoriada tres días después de notificada si no ha sido recurrida, sin importar que el secretario hubiese anotado una fecha distinta a la que legalmente correspondería, porque la firmeza la deriva directamente de la ley y no depende de un acto secretarial”. “Bien diferente es la situación que se presenta cuando la ley le manda al secretario que realice un determinado acto en un término específico y él lo hace en oportunidad posterior, pues los sujetos procesales no podrán suponer existente lo que en la realidad no se ha producido.

Dicho de otro modo, la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto, por las partes. Y si la ley ordena, además, que un acto de parte como la interposición de un recurso se realice dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, es claro que ese plazo deba empezarse a contar cuando la notificación se produzca no cuando deba entenderse hecha”.

“Nótese cómo el enteramiento a que se contrae este asunto está expresamente regulado en el inciso 2° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera: “El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación ”. “Por idéntica razón, el inciso 3° del mismo artículo expresa que ‘La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto’ “.

“No se trata, como se ve, de una simple constancia secretarial, que es a lo que la Corte se refirió en el antecedente citado por el accionado, sino de un requerimiento legal imperativamente impuesto al Secretario, para que obre positivamente, es decir haciendo”. 5. Si se tiene en cuenta el precedente transcrito, que ahora es reiterado, la conclusión es sencilla: si en el asunto de autos no hubo notificación por edicto; si cuando el apoderado de la parte civil concurrió al despacho y pidió fuera notificado, a la vez que hizo ver cómo no existía edicto, bien hizo el juzgado cuando restó validez a su actuación anterior y dispuso la comunicación por ese medio. 6.

Es cierto que la voluntad de los Servidores judiciales no puede ser antepuesta a los mandatos legales, como para que, por ejemplo, el juez o el secretario puedan contabilizar términos desde un momento, mientras la ley ordena una sucesión ininterrumpida. Pero, se repite, un fenómeno es la cuenta de los días para efectos de los términos, y otro el cumplimiento de una orden legal que obliga a hacer algo, por ejemplo, la fijación del edicto por parte del secretario del despacho judicial.” Con fundamento en las decisiones trascritas la Sala abordará el estudio del caso concreto. 3.

La interposición del recurso, su oportuna sustentación y la demora del Tribunal en pronunciarse 3.1. El Tribunal Superior de Pasto, en auto del 4 de mayo de 2010, consideró que el recurso de apelación formulado por el defensor de Jimmy Pedreros Narváez fue extemporáneo por lo siguiente: Los términos previstos en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal para realizar la notificación deben ser cumplidos (citó la sentencia T-691 de 2004 de la Corte Constitucional).

Si la sentencia condenatoria se dictó el 22 de noviembre de 2007, la notificación personal debió efectuarse hasta el 27 del mismo mes, y del 28 al 30 siguientes ha debido fijarse el edicto, por lo que el término de ejecutoria se hallaba comprendido entre el 3 y el 5 de diciembre de 2007. De manera que la interposición del recurso de apelación el 21 de enero de 2008 resulta “ostensiblemente extemporánea”.

Sin embargo, como la sentencia no se profirió dentro del término legal, era imperativo citar a las partes para que se notificaran personalmente. En acatamiento de ello, esa citación tuvo lugar el 13 de diciembre de 2007 (cita el folio 889 C 12), por lo que a partir de allí empezaron a correr los términos para la notificación personal, la fijación y desfijación del edicto, la ejecutoria y la sustentación del recurso.

Advierte que esa citación debió producirse el mismo día de la emisión de la sentencia o a más tardar al día siguiente hábil pero ello no se hizo y trascurrieron 15 días hábiles. No obstante, ello no puede ser trasladado al sujeto procesal, por lo que atendiendo las particularidades enunciadas determina que “la notificación personal debió realizarse el 14 al 19 de diciembre de 2007, la fijación del edicto el día 11 de enero de 2008, y su desfijación el 15 de enero del mismo año.” Bajo esos parámetros la sentencia cobró ejecutoria el 18 de enero de 2008 y la apelación se propuso el 21 de enero, de donde deviene extemporánea.

La secretaría se equivocó porque fijó el edicto el 17 de enero de 2008 y lo desfijó el 21 siguiente. Esa “errada constancia no puede modificar la ley y por tanto no debe vincular a los sujetos procesales según lo ha establecido la jurisprudencia penal.” Así las cosas, le correspondía al defensor “una vez se enteró de la fecha en que fue remitida la comunicación a efectos de citarlo para la notificación personal, contabilizar los términos, de conformidad a las previsiones legales, y no confiarse en la errada información suministrada por la secretaría del despacho.” 3.2.

La Sala debe recordar lo que en acápite anterior se expuso en relación con las constancias secretariales, de manera que en materia de transcurso, iniciación y culminación de términos, tales constancias no pueden suplir los mandatos legales. Sin embargo, también se destacó que la fijación del edicto es una tarea o deber impuesto de manera obligatoria por la ley al secretario del despacho judicial, y no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial.

Al respecto y justamente al resolver sobre una acción de tutela similar, la Sala de Casación Penal, en fallo del 10 de junio del 2003, manifestó: “Ciertamente, como lo destaca el Tribunal haciendo eco de la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el tema, las constancias secretariales cumplen una función puramente informativa, sin capacidad alguna para modificar la iniciación o el vencimiento de los términos establecidos por la ley.

Así, por ejemplo, una providencia quedará indefectiblemente ejecutoriada tres días después de notificada si no ha sido recurrida, sin importar que el secretario hubiese anotado una fecha distinta a la que legalmente correspondería, porque la firmeza la deriva directamente de la ley y no depende de un acto secretarial. Bien diferente es la situación que se presenta cuando la ley le manda al secretario que realice un determinado acto en un término específico y él lo hace en oportunidad posterior, pues los sujetos procesales no podrán suponer existente lo que en la realidad no se ha producido.

Dicho de otro modo, la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto, por las partes. Y si la ley ordena, además, que un acto de parte como la interposición de un recurso se realice dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, es claro que ese plazo deba empezarse a contar cuando la notificación se produzca no cuando deba entenderse hecha.

Nótese cómo el enteramiento a que se contrae este asunto está expresamente regulado en el inciso 2° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera: “El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación ”. Por idéntica razón, el inciso 3° del mismo artículo expresa que ‘La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto ’.

No se trata, como se ve, de una simple constancia secretarial, que es a lo que la Corte se refirió en el antecedente citado por el accionado, sino de un requerimiento legal imperativamente impuesto al Secretario, para que obre positivamente, es decir haciendo.” De manera pues que –tal como lo expuso la Sala de Casación Penal en el fallo de tutela del 8 de marzo de 2007 - el secretario tiene el deber legal de fijar el edicto.

Obviamente, si dentro de los tres días siguientes a la expedición de la sentencia pudo llevarse a cabo la notificación personal, no será necesario ese acto puesto que su carácter es supletorio. 3.3. A lo anterior hay que agregar que si la sentencia se profirió fuera de los términos legales, le asiste la obligación al secretario de citar a los sujetos procesales para que concurran a notificarse.

Ello se intentó en esta ocasión con los oficios 1752 y 1753 fechados el 13 de diciembre de 2007, dirigidos a la fiscalía y a la defensa, y directamente por el notificador el 11 de enero de 2008. El Tribunal de Pasto aduce que el defensor debió enterarse de la fecha de ese oficio para efectos de contabilizar términos, pero ¿pudo determinar esa corporación cuándo efectivamente llegó el referido oficio a su destinatario? La Juez al contestar esta acción de tutela remitió copia de la planilla de remisión correspondiente, pero ello no da certeza que el mismo día -13 de diciembre de 2007- haya llegado a su destinatario.

Entonces ¿cómo pretende el Tribunal contabilizar los tres días a partir del 14 de diciembre de 2007? No hay duda alguna que el fallo del Juzgado se profirió mucho después del término legal dispuesto para tal fin, pues mientras la audiencia pública finalizó el 31 de julio de 2005, la decisión se adoptó el 22 de noviembre de 2007. En ese orden, si trascurrieron más de dos años entre la audiencia y la sentencia no resulta equitativo con los sujetos procesales la extrema rigidez con que el Tribunal Superior contabilizó los términos. 3.4.

Sin duda la actuación del Tribunal demandado es violatoria del debido proceso y lesiona los derechos de defensa, acceso a la administración de justicia y a la segunda instancia del accionante. Obsérvese: a) El fallo de primera instancia se profirió el 22 de noviembre de 2007. b) No se libraron inmediatamente las comunicaciones para la notificación personal.

Empero, se intentó hacerlo y el 13 de diciembre de 2007 se logró con la Procuradora Judicial; el 13 de diciembre de 2007 se libraron los oficios a la Fiscalía y al defensor; en relación con el procesado, se dejó constancia el 11 de enero de 2008 sobre la imposibilidad de notificarlo por encontrarse fuera del país. c) Debido a que los sujetos procesales no acudieron a notificarse al despacho judicial, era imperioso que el secretario cumpliera con el deber legal de fijar el edicto. d) El edicto se fijó el 17 de enero de 2008 y se desfijó el 21 de enero de 2008.

Aunque es claro que ello tuvo lugar cuatro días después de la constancia sobre la imposibilidad de localizar al procesado y de enviadas las comunicaciones a los sujetos procesales que no acudieron a notificarse personalmente, era imprescindible que tal acto se llevara a cabo, porque, como se afirmó, es un deber ineludible del secretario. Tal acto –el edicto- era imperioso para efectos de que se iniciara la contabilización de los términos de los traslados a los recurrentes y a los no recurrentes, como de manera clara lo impone el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal del 2000: “Cuando haya sido interpuesto como único el recurso de apelación, vencido el término para recurrir, el secretario, previa constancia, dejará el expediente a disposición de quienes apelaron, por el término de cuatro (4) días, para la sustentación respectiva.

Precluido el término anterior, correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cuatro (4) días.” (Subraya la Sala). De lo anterior se concluye que este traslado también está confiado por la ley al secretario y se erige como otra obligación de ineludible cumplimiento. e) La desfijación del edicto tuvo lugar el 21 de enero de 2008 y ese mismo día el defensor del accionante presentó recurso de apelación. Por consiguiente, el recurso fue interpuesto y sustentado en término. Razón tuvo el juez de primer grado en concederlo, pero se equivocó el Tribunal al negarse a estudiarlo por rotularlo extemporáneo, con lo cual traicionó la confianza razonable que la defensa depositó en la actuación judicial.

A lo anterior debe agregarse la extremada tardanza -más de dos años- con que actuó el Tribunal demandado en emitir el auto del 4 de mayo de 2010, por el cual se abstuvo de resolver la alzada, la que, además de causar perjuicios al procesado, quien ha debido esperar largo tiempo para que se resuelva su proceso, puede conducir a una posible prescripción. En consecuencia, de configurarse ese fenómeno jurídico, el Tribunal deberá informar a la Corte para que se disponga la compulsa de copias al Consejo Superior de la Judicatura. 3.5.

Para restablecer los derechos quebrantados se dejará sin efecto el auto del 4 de mayo de 2010, en virtud del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto se abstuvo de resolver el recurso de apelación formulado por la defensa del accionante, así como las actuaciones posteriores; y se le ordenará que, en forma inmediata solicite el proceso penal correspondiente y, una vez lo reciba, dentro del término máximo de cinco días proceda a resolver de fondo sobre la alzada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo de los derechos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y doble instancia de Jimmy Pedreros Narváez.

Segundo. Dejar sin efecto el auto del 4 de mayo de 2010 dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en virtud del cual se abstuvo de resolver el recurso de apelación formulado por la defensa de Jimmy Pedreros Narváez, así como las actuaciones posteriores. En consecuencia, se ordena a esa Corporación que, una vez notificada de esta decisión, en forma inmediata solicite el proceso penal correspondiente y, una vez lo reciba, dentro del término máximo de cinco (5) días proceda a resolver de fondo sobre la alzada.

Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 31 de marzo de 2004 (radicado 20.594). � Folio 152 del expediente -cuaderno del Tribunal-. � Folio 155 del expediente -cuaderno del Tribunal-. � Folio 157 del expediente -cuaderno del Tribunal-. � Radicado 13.726. � Radicado 30.103.

En esa ocasión se analizó una acción de tutela en la que se expuso una situación similar por la parte civil dentro de un proceso y la Sala amparó el derecho. � Así lo comunicó la Juez. � Cfr. Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de marzo de 2007, ya citada. � Al respecto puede consultarse la sentencia T-538 del 29 de noviembre de 1994 de la Corte Constitucional.

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