CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49618 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49618 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 276 Bogotá D. C., treinta y uno de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra del fallo proferido el 22 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales “ a la salud, a tener una familia, a no ser separada de ella y a la vida en condiciones dignas del menor NICOLÁS DAVID AVELLA TEJEDOR”.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso el demandante LUIS EDUARDO AVELLA CAMARGO, que está casado hace quince años y tiene 2 hijos de 12 y 6 años de edad, uno de ellos -NICOLAS DAVID AVELLA TEJEDOR- sufre del síndrome de West-enfermedad neurológica -catastrófica- con pronóstico reservado, y su esposa padece de Sacroileitis severa, situación que le impide a esta última asistir al menor discapacitado. 2.

De otra parte el demandante manifestó que desempeña en propiedad el cargo de Asistente Judicial IV en la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos en Bogotá. Agregó que debido a la enfermedad que aquejó a su esposa, el 15 de marzo de 2010 solicitó ser trasladado a Sogamoso –Boyacá- o en su defecto a Duitama o Santa Rosa de Viterbo, pues su familia se encuentra radicada en aquella ciudad; esta petición la reiteró el 29 de marzo, el 14 de mayo y el 22 de junio del mismo año, sin embargo no ha recibido contestación alguna. 3.

Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, ordenar el traslado suplicado en reiteradas oportunidades a la autoridad accionada. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado, por cuanto consideró que “ es diáfana la necesidad de la presencia del señor LUIS EDUARDO AVELLA CAMARGO en su núcleo familiar para que pueda atender tanto a su esposa MARIBEL como a su hijo NICOLAS DAVID, quienes reciben atención médica en Sogamoso, circunstancia que en la actualidad, ha ocasionado múltiples afectaciones dentro del núcleo familiar al encontrarse laborando en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior ordenó a la Fiscalía General de la Nación que “dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del (…) fallo, agote todos los trámites necesarios para realizar el traslado definitivo del señor LUIS EDUARDO AVELLA CAMARGO a la Seccional de Sogamoso en un cargo de similar categoría al que actualmente desempeña. “En caso de no existir una vacante en la Seccional de Sogamoso, se deberá realizar el traslado del señor LUIS EDUARDO AVELLA CAMARGO a la Seccional Rosa de Viterbo, en los mismos términos, de conformidad con las consideraciones de este proveído ”.

LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior decisión sin manifestar los motivos de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. La demanda se dirigió a cuestionar la presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación para decidir sobre la solicitud de traslado formulada por el accionante. 2. Para resolver el asunto cabe señalar que en principio es un derecho del empleador disponer las condiciones en las que se llevará a cabo el trabajo, pues ello es inherente a uno de los elementos propios de la relación laboral –la subordinación-.

Ahora bien, el margen de autonomía del empleador para ejercer la mencionada potestad depende básicamente del tipo de labor, es decir, es muy amplia cuando así lo exige “ la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros ”.

En lo que respecta a la Fiscalía General de la Nación la Corte Constitucional ha reconocido amplia discrecionalidad de sus órganos de administración para variar o definir la sede de trabajo de los empleados que la conforman, debido a que esta entidad posee una planta global y flexible a fin de prestar el servicio público en todo el territorio nacional -sentencia T 264 de 2006-, sin embargo excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales se demuestre la amenaza o vulneración grave e irremediable de los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar, es procedente la acción constitucional. –Sentencia T 109 de 2007-. 3.

En este mismo sentido esta Sala ha señalado que los empleos son del Estado y quienes los ejercen, lo hacen para efectos de cumplir las funciones y satisfacer las necesidades del servicio público, y por ello las designaciones o los traslados se presumen en función del anterior objetivo; por tanto quien alegue lo contrario o aduzca la afectación desproporcionada de algún derecho fundamental, está en el deber de demostrarla.

Para ello debe plantear alguna situación diferente a los inconvenientes que cualquier persona está compelida a enfrentar cuando es designada en un lugar diferente a la sede de su arraigo. Por ejemplo, algunas de estas situaciones que exigen del Estado mayor consideración, son aquellas relacionadas con la salud del trabajador o de algún miembro de su familia, por respeto a su dignidad, lo cual incluso, en especiales circunstancias, impone el deber de reubicación. –Ver sentencia T 543 de 2009-. 4.

En el caso que concita la atención de la Sala, se advierte que el accionante realmente se encuentra en una situación excepcional, pues demostró que tanto su esposa como su hijo padecen quebrantos de salud que imponen su presencia en su hogar para brindarles el apoyo y la asistencia requerida. En consecuencia, como acertadamente lo observó el Tribunal, el núcleo familiar del demandante está en una circunstancia especial de debilidad que impone restringir la autonomía de los órganos administrativos para decidir en ejerció del ius variandi, sobre las condiciones laborales del trabajador, pues no se puede olvidar que las autoridades públicas que materializan el Estado, no sólo están instituidas para ejecutar los mandatos legales que desarrollan la Constitución, también para garantizar los principios y derechos allí consagrados –artículo 2º de la Carta Política-; por ello no basta simplemente con oponer el interés general para restar fuerza a los derechos, pues la eficacia de estos últimos supone en realidad reconocer, con criterios de proporcionalidad, algunos escenarios de aplicación, donde la invocación de lo público no sea un argumento suficiente, pues, de lo contario, ningún sentido tendrían los garantías fundamentales como límites al poder Estatal.

En este sentido, obsérvese que este particular asunto no es de común ocurrencia, es decir, su generalización no extingue la autonomía administrativa para variar o determinar las condiciones de trabajo en la gran mayoría de los empleos, pues, precisamente la presente protección tuvo cabida porque se evidenció que debido a la especial circunstancia de la familia del accionante, compuesto de dos hijo menores y de su esposa, éstos estaban conminados a soportar una carga superior en la afectación de sus derechos, comparada con las inherentes limitaciones que cualquier hogar debe asumir por el mero hecho de que uno de sus miembros se encuentre laborando en un lugar diferente.

Ahora bien, humanizar el ejercicio de la función administrativa de la Fiscalía General de la Nación, no implica abandonar sus misiones institucionales ni subvertir el principio de la prevalencia del interés general, pues mientras la intervención del juez de tutela sea realmente excepcional y orientada por criterios de razonabilidad, no hay duda que aquella Institución sabrá conciliar los intereses en tensión para optimizar los fines esenciales del Estado, como ciertamente lo hizo en el presente caso, toda vez que mediante resolución del 3 de agosto de 2010 en cumplimiento del fallo de primera instancia, dispuso el trasladó del demandante a la sede de Santa Rosa de Viterbo.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver sentencias T-532 de 1998 y T 402 de 2005 PAGE 11