CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49612 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49612 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 255 Bogotá. D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de KAVIN EDUARDO JOTTY ARROYO, contra el fallo proferido el 29 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, EJÉRCITO NACIONAL-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Cuentan los hechos narrados por el accionante, que éste prestaba servicio desde el 19 de enero de 1996, con ascenso el 1º de diciembre de 1999. Durante dicho término prestó satisfactoriamente a la entidad, con un desempeño intachable, como consta en su hoja de vida. “Manifiesta que el día 7 de diciembre de 2007, comenzó a gozar de sus vacaciones, las cuales culminaron el día 6 de enero de 2008, pero durante el disfrute de éstas, un compañero de su trabajo le comunicó su sorpresivo retiro de las fuerzas militares.

“Manifiesta que disidió esperar comunicación de la entidad competente, con el fin de conocer los motivos de la misma y proceder con los actos necesarios, pero al no darse la misma, decidió elevar petición formal ante el Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional-, el cual respondió mediante oficio No. 20105620338061. “(…) El actor, mediante acción de tutela pretende, en primer lugar, que se le tutelen sus derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo, al mínimo vital, a la protección al grave perjuicio irremediable e incurrir en vías de hecho al MINISTERIO DE DEFENSA.

En segundo lugar, solicita se notifique el acto administrativo en el que se dispuso desvincular al peticionario y por último, si esto no hubiese ocurrido, se ordene el reintegro inmediato del aquí petente.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por estimar que la parte demandante tenía otras vías judiciales a las cuales acudir, como lo era demandar el acto administrativo de desvinculación ante la jurisdicción contenciosa administrativa y al no hacerlo desconoció el principio de residualidad propio de la acción constitucional de la tutela.

Adicionalmente, apuntó que no se cumplía el presupuesto de la inmediatez, en tanto la desvinculación contra la cual se dirige el reclamo constitucional, se presentó el 10 de diciembre de 2007. LA IMPUGNACIÓN Insiste el apoderado del accionante en los fundamentos de la demanda y sobre la inmediatez indica que “…como estos [los procesos penales y disciplinarios] prescriben en cinco años los cuales no han culminado, es viable considerar como prudente el termino (sic) trascurrido.” CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante no acredita ningún perjuicio irremediable que merezca la intervención urgente del juez de tutela, pues este tipo de perjuicios debe demostrarse a partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no a partir de contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. En ese orden de ideas, los conflictos que la parte demandante proponer contra el Ministerio de Defensa, pueden ser debatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual permite, como su nombre lo indica, restablecer las cosas a su estado anterior y, de no ser posible, conseguir la reparación económica del daño, como lo dispone el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” De tal manera que, lejos de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que se evidencia es que el conflicto propuesto por la parte accionante no desborda el ámbito de la disputa legal y probatoria sobre los verdaderos fundamentos que derivaron en la desvinculación de su prohijado y la obligación que le compete al Ministerio de Defensa Nacional, de motivar el acto que concretó su retiro, existiendo otras vías judiciales que le permitirán proponer tales asuntos y, si es del caso, obtener el restablecimiento de su derecho y la reparación del daño. Adicionalmente, como lo recalcó el A Quo, resulta reprochable que venga a solicitarse protección constitucional más de dos años después de que se expidió el acto que produjo la desvinculación, siendo que no se entiende la justificación que el apoderado del demandante expone en la impugnación para explicar tal situación, en tanto no se aprecia cuál es la relación que puede existir entre los términos previstos para que prescriban los procesos penales y disciplinarios, con el hecho de que no se haya acudido con inmediatez al ejercicio de la acción constitucional.

Tal argumento resulta del todo incomprensible, máxime cuando, si nos atenemos a los términos que existen para demandar en vía contenciosa administrativa –numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, puede evidenciarse que el mismo ya estaría caducado, lo que pone de manifiesto que se acudió a la tutela pretendiendo suplir tal incuria.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. PAGE 7