CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49599 Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49599 Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 262.

Bogotá, D.C., agosto diecinueve (19) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la ciudadana Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda, contra la sentencia proferida el 11 de junio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, mínimo vital salud, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Con base en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 005-2007, el Acuerdo 007 de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero de 2010, el Fiscal General de la Nación mediante resolución No. 0591 de 19 de marzo de 2010 procedió a efectuar el nombramiento de los cargos de Asistente de Fiscal II, en consecuencia, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda en el cargo ya mencionado adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla. 2.

En vista de lo anterior, la ciudadana atrás referenciada acude al juez de tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales inicialmente referenciados porque considera arbitraria la decisión a través de la cual fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación si se tiene que existen cargos que vienen siendo ocupados por personas que no se presentaron al concurso o que si lo hicieron sacaron un menor puntaje al suyo, además es madre cabeza de familia, el único ingreso que tenía era el salario que percibía y ostenta la calidad de prejubilada, motivo por el cual solicita se deje sin efectos la resolución 0591 de marzo 19 de 2010 y se ordene su reintegro inmediato al mismo cargo o a otro igual o de superior categoría. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda. 2. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demandante, efectos para los cuales señaló que: (i) si bien es cierto participó en el concurso de méritos, también lo es que no superó la etapa eliminatoria de la prueba escrita pues el puntaje obtenido fue inferior a 60 puntos, (ii) el ocupar un cargo en provisionalidad no genera derechos en carrera, (iii) contrario a lo manifestado por la actora el acto administrativo que terminó su nombramiento en provisionalidad es producto de la implementación del sistema de carrera, y (v) si está inconforme con el pronunciamiento a través del cual fue retirada de esa institución deberá atacarlo mediante las acciones establecidas en el Código Contencioso Administrativo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió negar el amparo solicitado por considerar que como la demandante ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad no está facultada para exigir la permanencia en el mismo, máxime cuando la orden de desvinculación dada por la Fiscalía General de Nación se debe al cumplimiento de los principios que rigen la carrera administrativa en esa entidad.

Además, precisó que como la pretensión de la actora es que a través de este mecanismo residual se ordene su reintegro al cargo de Asistente de Fiscal II, la acción de tutela resulta improcedente para entrar a inaplicar un acto administrativo porque de acceder a sus peticiones, sería entrar a dirimir conflictos que en principio su competencia reposa en la Jurisdicción Contenciosa administrativa.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, la accionante la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicita la revocatoria, y en consecuencia, se ordene su reintegro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la ciudadana Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nacional revoque o modifique el acto administrativo a través del cual dio por terminado su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal II adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente reintegrada a esa institución porque después de su desvinculación dejó de recibir salario alguno. 4.

Pero en el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo la Fiscalía General de la Nación haya quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, porque la decisión objeto de queja fue proferida con base en las previsiones establecidas en las facultades que le confiere el artículo 251 de la Constitución Política, la Ley 938 de 2004, la Convocatoria 006-2007, el Acuerdo 007 de 2008 a través del cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de cargos en esa entidad, modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010, y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 4 de febrero de 2010, es decir, el ente investigador viene efectuando los nombramientos conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, por ende, la entidad demandada no tenía otra alternativa que desvincular a la ciudadana Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda, máxime cuando es ella misma quien reconoce que si bien es cierto participó en la Convocatoria 005 de 2007 también lo es que no superó la prueba escrita de conocimientos.

Además, el pronunciamiento de desvinculación le fue notificado personalmente, situación que aleja el proceder de la autoridad demandada de ser arbitrario o caprichoso que atente contra sus derechos fundamentales, pues de acceder a sus pretensiones sería desconocer los derechos de las personas que están en la lista de elegibles 5. Tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la provisionalidad en un cargo de carrera no genera derechos de esa naturaleza porque: “ La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de Ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano. Con relación a este tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabilidad que ampara a quienes han ingresado al servicio mediante concurso de méritos, sí tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que no pueden ser removidos de sus empleos mientras no sean sujetos de una sanción disciplinaria o se provea el cargo respectivo a través de concurso”. 6.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

En efecto, la petición elevada por la actora resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de la ciudadana Esperanza Albenis Cárdenas de Peñaranda tiene que ver con el acto administrativo proferido el 19 de marzo de 2010 a través del cual la Fiscalía General de la Nación con fundamento en el ordenamiento jurídico, dio por terminado su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal II, si a bien lo tiene, con base en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede solicitar la revocatoria directa del pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales o acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 10.

La jurisdicción constitucional no puede reemplazar al juez natural en el ejercicio de sus funciones propias, máxime cuando, como en este caso, la desvinculación de la demandante, como ya se dijo, se ha declarado con fundamento en las previsiones establecidas en la Constitución y la ley, cuya legalidad no ha sido hasta el momento desvirtuada, pretender discutir a través de la acción de tutela la validez de un acto administrativo es desplazar por completo la atribución constitucional y legal reconocida al funcionario de lo contencioso administrativo del control de la legalidad de los actos definitivos emanados de las autoridades competentes y desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del recurso de amparo. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 12. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 13. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la accionante, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo reconoce en el escrito de tutela está próxima a pensionarse y su descendiente es una persona mayor de edad quien no está imposibilitada para trabajar.

Además al ser una profesional del derecho puede de una u otra manera ingresar al mercado laboral bien de manera subordinada o ejerciendo la calidad de abogada que ostenta, y de esta manera conseguir los ingresos para su subsistencia, cubrir los servicios de salud y los de su núcleo familiar. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de junio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fl. 4 c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-267 de 2005 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 15