CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 49578 NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 268 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá- Policía Nacional, contra el fallo del 16 de julio del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela presentada por el señor Evelio Rodríguez Riaño, en calidad de agente oficioso de su hijo NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad y la protección especial de personas discapacitadas.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el señor Evelio Rodríguez Riaño, agente retirado de la Policía Nacional, que su hijo NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN, beneficiario del servicio de salud que le presta la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, presenta discapacidades como sordera profunda y retraso mental leve y no puede asistirse por si mismo.

Con fecha 22 de octubre de 2009, el Área de Medicina Laboral de la entidad accionada, practicó una valoración médica con el fin de establecer si su hijo podía permanecer como beneficiario, toda vez que había cumplido la mayoría de edad. Como resultado, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 46.25%, según dictamen No 86, contra el cual interpuso recurso de reposición, para que se ordenara una nueva valoración. El 21 de diciembre siguiente, el equipo de calificación de invalidez decidió ratificar la totalidad de las conclusiones hechas en el aludido dictamen.

Apunta el actor que para acceder al servicio de salud permanente, recreación y demás derechos correspondientes a una persona discapacitada como su hijo, se necesita más del 50% de pérdida de capacidad laboral y en virtud de la valoración practicada a este, fue desafiliado del sistema de salud. Apunta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá realizó una valoración de la pérdida de capacidad laboral, dando una calificación del 55.25%, basándose en lo establecido en el decreto 917 de mayo de 1999.

En consecuencia, nuevamente elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que se tuviera en cuenta el referido dictamen, y así determinar la verdadera discapacidad de su hijo, pero se le respondió en forma negativa, argumentado que la institución posee su propia junta médica. Solicita se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que tenga en cuenta la valoración efectuada el 19 de febrero de 2010, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, para efectos de determinar la incapacidad de NÉSTOR FABIAN RODRÍGUEZ CALDERÓN y, en consecuencia, se le reanude la prestación del servicio de salud.

Igualmente, se le ordene a dicha entidad que reembolse el costo del examen que de manera particular realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, esto es, la suma de $515.000.oo. 2. Respuesta de la parte accionada El Tribunal corrió traslado de la demanda al Ministerio de Defensa Nacional, a la Dirección de la Policía Nacional, así como a la Dirección de Sanidad y al Área de Medicina Laboral de la misma entidad y, como terceros con interés legítimo para intervenir, a la Junta de Medicina Laboral de la Policía Nacional y a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá- Cundinamarca.

Únicamente se pronunció el Secretario de la última mencionada, para informar que efectivamente el señor NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ fue valorado y calificado por la Junta Regional y, como resultado, en dictamen del 19 de febrero del año en curso, se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 55.25% por un retraso mental leve, así como otros deterioros del comportamiento y una sordomudez no clasificada en otra parte, teniéndose en cuenta un examen de coeficiente intelectual, una audiometría (implante coclear) y potenciales evocados auditivos.

El dictamen se notificó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al paciente, mediante correo especializado el 13 de abril de 2010. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo reclamado, por las siguientes razones: (l) La Corte Constitucional ha desarrollado un amplio marco de jurisprudencia sobre el derecho a la salud, estableciendo que por ser de naturaleza prestacional, no es susceptible su amparo por vía de tutela, salvo que se esté frente a las excepcionales circunstancias claramente establecidas por la misma Corporación, caso en el cual adquiere el carácter de fundamental.

Tratándose de personas que se encuentran limitadas física o psicológicamente, la jurisprudencia Constitucional también ha enfatizado el deber de protección por parte del Estado, en virtud del principio de igualdad. (ll) Del resumen de la historia clínica de NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERON, expedida por la Coordinadora Programas Unidad Médica de Rehabilitación de la Dirección de sanidad de la Policía Nacional y del propio dictamen emitido por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se concluye que es una persona que posee discapacidades físicas y psíquicas que lo ubican en un estado de debilidad manifiesta y hacen de él un sujeto de protección especial constitucional.

Los padecimientos que aquejan a NÉSTOR FABIÁN, le impiden desarrollarse como ser humano normal y realizar actividades que le permitan, eventualmente, vincularse por su propia cuenta al Sistema General de Seguridad en Salud. Por tanto, se le debe garantizar la atención integral en salud y la continuidad en el servicio. Además, su progenitor es agente retirado de la Policía Nacional y devenga una pensión mensual de aproximadamente $1.000.000.oo.

(lll) Para tal efecto, conforme al artículo 4º de la Carta Política, se inaplicará el inciso 3º del artículo 7º del Acuerdo No 048 de 2007, emitido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ante la incompatibilidad de su contenido y los derechos fundamentales del actor, para hacer prevalecer lo dispuesto en el artículo 13, inciso 3º, de la Carta Política.

(lV) Frente a la pretensión orientada al reembolso del costo de la evaluación médica particular que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá-Cundinamarca practicó a NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN, la tutela es improcedente. (V) En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, restablezca la prestación del servicio de salud al paciente RODRÍGUEZ CALDERÓN, beneficiario del agente retirado, Evelio Rodríguez Riaño. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Seccional de Sanidad de Bogotá- Policía Nacional, señala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, sólo son beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), los hijos de los afiliados menores de dieciocho (18) años o los mayores de dieciocho (18) años con invalidez absoluta y permanente diagnosticada dentro de la edad límite de cobertura.

Si bien el accionante posee una patología grave, no es menos cierto que la valoración realizada le otorga una pérdida de capacidad laboral del 46.25%, es decir que no es invalido absoluta y permanente. Además, frente a ese resultado el beneficiario agotó el recurso de reposición sin que sea posible que el Grupo de Medicina Laboral realice otra valoración. Los servicios médicos que se prestan en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, deben enmarcarse en el principio de legalidad, en virtud del cual, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional no puede suministrar servicios médico asistenciales, sino a quienes por ley está obligado a hacerlo.

Considera que la decisión del Tribunal, de conceder la tutela al accionante, desconoce el orden jurídico y el deber de basar sus providencias en el imperio de la ley, por cuanto atribuye la carga de atender la prestación en salud del accionante a la Policía Nacional-Dirección de Sanidad Policial, asumiendo con ello una postura dañina para el Estado Colombiano. Además, no hay lugar a excusar la responsabilidad primigenia que pesa sobre el señor Evelio Rodríguez Riaño, quien como padre de NÉSTOR FABIÁN, es el llamado a responder por el bienestar de su hijo, máxime cuando su condición de pensionado le permite atender los servicios de salud que este requiera, por fuera del Subsistema de Salud de la entidad, sin que sea de recibo clasificarlo como en condición de pobreza por el hecho de devengar mensualmente un millón de pesos, cuando es de conocimiento público que un cotizante dependiente mensualmente ha de aportar al sistema de salud un promedio de sesenta mil pesos.

Considera injusto que se traslade al Subsistema de Salud indefinidamente, una responsabilidad que en derecho pesa sobre cada uno de los integrantes de la familia de NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN y solicita se revoque el fallo impugnado y en su lugar se niegue la tutela por carencia de objeto. CONSIDERACIONES La Sala ratificará la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.

Cuando el derecho a la salud se encuentra en conexidad con un derecho fundamental como la vida o la integridad personal, su protección es procedente por vía de tutela. Por tanto, es necesario que el juez constitucional verifique en cada caso particular la eventual afectación del derecho a la salud y si su protección se hace necesaria para garantizar la continuidad de la existencia en condiciones dignas. 2.

En tratándose de personas discapacitadas, la Corte Constitucional ha insistido que son sujetos de especial protección especial a la luz de las disposiciones constitucionales, en concordancia con los instrumentos internacionales y resoluciones adoptadas al interior de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que comporta el deber de las autoridades públicas de impedir las situaciones de desigualdad socioeconómicas e incluir a los débiles y marginados en el mejoramiento progresivo de las condiciones de vida de los sectores más desfavorecidos.

Consecuente con ello, señaló: Son múltiples las oportunidades en las que la jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de los postulados básicos que se derivan de la protección especial otorgada por el Constituyente a las personas con discapacidad, como son: (a) la igualdad de derechos y oportunidades entre las personas con discapacidad y los demás miembros de la sociedad, con la consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de discapacidad, (b) el derecho de las personas con discapacidad que se adopten todas las medidas necesarias para poder ejercer sus derechos fundamentales en pie de igualdad con los demás, y (c) el deber estatal correlativo de otorgar un trato especial a las personas con discapacidad. 3.

En el asunto que se examina, el Área de Medicina Laboral de de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, practicó una valoración médica al joven NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN, con el fin de establecer si podía permanecer como beneficiario, toda vez que había cumplido la mayoría de edad. Como resultado, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 46.25%, lo que conllevo su desafiliaciòn, por cuanto según el Decreto 1795 de 2000, sólo son beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), los hijos de los afiliados menores de dieciocho (18) años o los mayores de dieciocho (18) años con invalidez absoluta y permanente diagnosticada dentro de la edad límite de cobertura.

Frente a esa normativa, que regula el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, el alto Tribunal Constitucional ha efectuado las siguientes precisiones: El decreto 1795 de 2000, mediante el cual se regula el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ha sido objeto de examen por parte de la Corte en sentencias C-1095 de 2001 y C-479 de 2003.

En tal sentido, cabe señalar que el artículo 24 del mencionado decreto enuncia a los beneficiarios del mencionado sistema, entre los cuales figuran “Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura”. A su vez, el parágrafo 1º del artículo 24 del citado decreto, disposición que fue declarada inexequible en sentencia C-479 de 2003, definía la invalidez absoluta y permanente como aquel “ estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas no susceptibles de recuperación que incapaciten de forma total y permanente la capacidad laboral a la persona para ejercer un trabajo.

Para determinar la invalidez se creará en cada Subsistema un Comité de Valoración, de conformidad con lo que disponga el CSSMP ”. Así las cosas, en la actualidad, en los términos de la sentencia T- 157 de 2006, proferida por esta misma Sala de Revisión, en lo que concierne al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, si bien existe una disposición expresa según la cual únicamente son beneficiarios del mismo los hijos mayores de 18 años que padezcan una invalidez absoluta y permanente, también lo es que desapareció del ordenamiento jurídico la norma que definía con precisión el alcance del mencionado concepto, motivo por el cual, al momento de examinar si una persona es o no beneficiaria del referido subsistema deberán tenerse en cuenta: (i) las disposiciones constitucionales concernientes a los sujetos de especial protección;

(ii) las diversas disposiciones internacionales que regulan el tema de la discapacidad mental; (iii) las particularidades del caso concreto, y (iv) las pruebas técnicas que se le hubiesen practicado al accionante. El señor Evelio Rodríguez Riaño, agente retirado de la Policía Nacional, manifiesta que su hijo NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN presenta discapacidades como sordera profunda y retraso mental leve y no puede asistirse por si mismo.

Al efecto, aportó el siguiente resumen de la historia clínica fechada 25 de enero de 2006, suscrito por la Coordinadora de la Unidad Médica de Rehabilitación de la Dirección de Sanidad: Paciente valorado en esta Unidad en abril de 1997. Antecedentes de rubéola congénita con un Diagnóstico de Hipoacusia neurosensorial bilateral profunda con implante coclear realizado en Agosto/96, recibiendo manejo en instituto ICAL y Clínica Rivas.

En septiembre/98 el padre solicita posible vinculación para el pago de una institución y considera posibilidad de ingreso a colegio de BIESO. Informan que asiste a colegio regular. Se encontró buen manejo de actividades básicas cotidianas, buena atención, adecuada memoria visual, buen manejo de motricidad fina, lateralidad derecha, adecuada percepción visual, coordinación vasomotora, sin evidencia de déficit cognitivo.

Dificultad en coordinación espacial, sin manejo de renglón. Se recomendó educación personalizada teniendo en cuenta su déficit auditivo. (…) Se recibe informe pre y postimplante de la Clínica Rivas en julio /98 conceptuando que el niño obtuvo los logros esperados de acuerdo al desempeño de niños con características similares que vienen de un enfoque de lengua manual.

(…). En octubre/98 la madre solicita nuevamente información respecto a la posibilidad de ubicación institucional insistiendo en la posibilidad de ingreso al colegio de la Policía. No vincularon al niño al instituto sugerido anteriormente por dificultades económicas. La madre informa que asiste a Fundación CINDA pero consideran regresar a la Clínica Rivas.

En Mayo/99 se recibe informe de la Clínica Rivas quien reporta que el niño está vinculado a escuela regular con programa de integración para niños sordos, sin embargo dicho programa es manejado por intérprete de señas y se considera que estas condiciones no favorecen el proceso del niño. Recomendaron el ingreso al instituto IMPAL dado que los intentos de integración no funcionaron al no tener la asesoría correspondiente.

En la evaluación se observó importante déficit a nivel de lenguaje oral, marcado compromiso y deprivación a nivel sensoriomotriz, inmadurez escolar, compromiso en edad preceptual, alteración en equilibrio, inmadurez neurológica. Se conceptuó la importancia de manejo por Terapia del Lenguaje, Terapia Ocupacional y Educación Especial. En marzo/00 asiste a control a la Unidad encontrando una adaptación muy lenta al implante influenciado por la no continuidad en los procesos terapéuticos y poca colaboración familiar.

Continúa vinculado a colegio regular sin evolución satisfactoria y manejo por Terapia del Lenguaje en Clínica Rivas. Asistió a la Unidad para recibir apoyo por Educación Especial y Terapia del Lenguaje hasta Agosto/01, no regresó a tratamiento. En Mayo/02 solicita nuevamente atención en esta Unidad. Valorado por Fisiatría, Terapia Ocupacional, Terapia Física, Terapia del Lenguaje, Trabajo Social y Psicología encontrando dificultades adaptativas por un mal proceso de implante coclear.

Déficit en área motriz, coordinación, planeamiento motor, integración bilateral, propiocepción, pobres reacciones de equilibrio estático y dinámico, pobres mecanismos y ajustes posturales. Hiperlordosis lumbar, anteversión de hombros y sobrepeso. En el área perceptual dificultades moderadas, dificultades severas en lecto-escritura, nivel regular de atención. Aceptable discriminación auditiva, no obedece ni comprende órdenes, múltiples fallas en su decodificación. Nervioso, inseguro, se observa desmotivación, bajo rendimiento académico y dificultades a nivel familiar en el manejo de la discapacidad.

Se solicita nuevamente informa a la Clínica Rivas quien informa en el mes de Julio/02 mayor motivación y adaptación por parte del niño y de la familia. Se planteó continuar con enfoque combinado dando campo a lo visual y a lo auditivo para lo cual se pidió colaboración en casa y colegio. Se recalca el hecho de que el proceso ha tenido diferencias significativas con respecto a la mayoría de los niños que asisten al programa debido a que presenta dificultades a nivel de procesamiento central auditivo, el cual dificulta significativamente toda la integración a nivel auditivo-oral y hace que se den los logros a muy largo plazo.

Se realizó trabajo desde el área de Psicología y Fonoaudiología y trabajo en casa buscando optimizar las condiciones del niño. (…) Valorado nuevamente el 15 de septiembre de 2005 por los servicios de Psicología, Trabajo Social, Fonoaudiología, Terapia Ocupacional y Educación Especial. Hay buena aceptación y disposición para la ubicación institucional.

Comunicación con lengua de señas, deficiente nivel comprensivo, no maneja conceptos de lecto-escritura y matemáticas. (…). Para la Sala es claro que NÉSTOR FABIÁN RODRÍGUEZ CALDERÓN es una persona discapacitada, que merece la protección constitucional que su padre solicita por este mecanismo, por cuanto no puede valerse por sí mismo y requiere de una permanente atención médica, situación frente a la cual, la autoridad accionada no puede desconocer los mandatos superiores que imponen su protección especial por tratarse de una persona vulnerable e indefensa.

Nótese, al respecto, que el señor Evelio Rodríguez, en derecho de petición que dirigió al Director de Sanidad de la Policía Nacional, apuntó que su hijo presenta dos discapacidades: la primera, sordera bilateral profunda con implante coclear –descubierta a los nueves (9) meses de edad- que requiere de cambios de programación, mantenimiento del implante y diferentes estudios de audiología. La segunda, un retraso mental leve con coeficiente intelectual de 69, que no ha sido tratado y por ello, presenta retardo en el aprendizaje académico, grandes cambios de ánimo y dificultades al momento de tomar decisiones.

Como se observa, es nítida la procedencia de la acción impetrada en los términos señalados por el Tribunal, en virtud de los mandatos dispuestos por el Constituyente, orientados a la especial protección de las personas discapacitadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) y fallo T-1063 del 28 de octubre de 2004, este último de la Corte Constitucional. � Artículo 13, incisos 2º y 3o:El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Artículo 47: El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.

Artículo 54: Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. Artículo 68 inciso final: La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado. � Cfr sentencia T-397 de 2004. � Cfr sentencia T 1247 de 2008, entre otras. � Cfr fls 15 a 17.

C.O. � Cfr fls 22 y 23. PAGE 17