CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49568 A/. ITCSE S.A. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 49568 A/. ITCSE S.A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por JAIRO ORTEGA OSORIO, en su calidad de representante legal de la sociedad INTEGRACION DE TRANSORTADORES COLOMBIANOS DE SERVICIO ESPECIAL LTDA –ITSCE-, contra el fallo proferido el 23 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó su petición de amparo en contra de la Fiscalía 214 Seccional de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, la verdad, la reparación y al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primer grado, así: “En el libelo de tutela se indica, en síntesis, que el señor JAIRO ORTEGA MORENO, en su condición de Representante Legal de la empresa de Transporte YINETH SUÁREZ QUIROGA, Jefe de Cobro Coactivo de la Superintendencia de Puertos y Transportes, asunto que le correspondió investigar a la FISCALÍA 214 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Manifiesta el actor que al pasar más de un año, el Fiscal no tomó ninguna decisión una vez concluida la investigación, al igual que tampoco permitió ejercer los derechos que le asisten como perjudicado, denunciante y víctima, motivo por el cual solicitó la intervención de la Procuraduría General de la Nación, pero esa situación molestó al Fiscal, quien decidió archivar el caso.

Señala que una vez se enteró de la decisión de archivo, se acercó a la oficina del Fiscal 214 Seccional para obtener copia de la actuación, con la finalidad de ejercer sus derechos, en calidad de denunciante y víctima. Por lo anterior, agrega, radicó una petición en ese sentido, misma que fue respondida mediante oficio N° 189 del 28 de junio de 2010, en donde le informaron que: ‘Esta Fiscalía deniega su petición… solo en audiencia de formulación de acusación se procede el descubrimiento de las pruebas, emergiendo el derecho de contradicción de las partes’.

Considera que el Fiscal incurre en una vía de hecho, pues el ejercicio de sus derechos se vuelve ilusorio, porque la diligencia no se llevará a cabo debido a que la Fiscalía ordenó el archivo de las diligencias. La anterior situación, en criterio del actor, vulnera sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al acceso a la justicia, a la verdad, a la reparación, al debido proceso.

En consecuencia, solicita que se le ordene a la FISCALIA 214 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA que expida las copias del expediente, a efectos de iniciar los trámites de control de la decisión.” II. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Oportunamente concurrió la Fiscalía accionada informando que: (i) analizados los elementos materiales probatorios aportados por el denunciante, los allegados por la indiciada y demás obrantes en la foliatura se consideró que no se había vulnerado el bien jurídico tutelado y en consecuencia se dio aplicación al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, resolución de la cual se le expidió copia al accionante con el objeto de que se enterara e igualmente hiciera valer sus derechos de acuerdo con las normas consagradas en el C.P.P; y, (ii) puede el quejoso acudir ante el juez de control de garantías para pedir el control de legalidad en caso de surgir nuevos elementos materiales probatorios de acuerdo con el inciso segundo de la referida norma.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó la petición de amparo al encontrar que el actor en su calidad de denunciante, puede aportar nuevos elementos probatorios y solicitar la reanudación de la indagación; existiendo la posibilidad que en caso de que exista controversia entre la víctimas y la Fiscalía, se acuda ante el juez de control de garantías para que ejerza control de legalidad, toda vez que el archivo de la actuación no hace tránsito a cosa juzgada.

Igualmente y de cara a su solicitud de copias, indicó que pese a que fueron denegadas, las razones aducidas por el accionado no se muestran irrazonables, toda vez que aunque la Ley 906 de 2004 no lo señala expresamente, los actos de la investigación tienen el carácter de reservado, salvo lo relativo a la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento en donde la Fiscalía tiene el deber de descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física, de manera que ni siquiera la contraparte, previo a este momentos, podrá tener acceso a las mismas; siendo entonces, el escenario para el descubrimiento probatorio la audiencia de formulación de acusación. Lo anterior sin perjuicio de que en algunos eventos se le permita a la víctima su conocimiento en casos en donde la orden de archivo se encuentre fundada en información al margen de aquélla; no siendo un caso de esos el puesto a consideración. IV.

IMPUGNACIÓN El actor en su escrito de impugnación indicó que no ha sido notificado debida, legal y oportunamente y tampoco le ha llegado correo o documento, memorial o auto alguno procedente del Fiscal 214 Seccional de Bogotá que se refiera a restablecer los derechos de acceso a la justicia, verdad y reparación; lo cual considera como una burla al cumplimiento de la Constitución y el respeto a los derechos fundamentales.

V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, siendo la Corte su superior funcional. De entrada anuncia la Corte el norte de la presente decisión, la que no es distinta a negar la pretensión de amparo elevada y por contera confirmar el fallo objeto de recurso, toda vez que no se advierte trasgresión a derecho fundamental alguno con la negativa adoptada por el ente investigador a expedir copia de todo lo actuado en la fase de indagación que se encuentra archivada, como pasa a demostrarse.

En primer lugar dígase que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Supuestos que no se encuentran presentes en el caso sometido a consideración toda vez que la determinación adoptada por la accionada no desconoce los derechos aducidos por el actor –debido proceso, acceso a la administración de justicia y los que le asisten como víctima-, por el contrario, los mismos han sido garantizados al permitírsele actuar y ejercer sus facultades como presunta víctima al interior de la indagación realizada con ocasión de su denuncia. En efecto, la indagación tiene como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre y en la cual si el fiscal al sopesar los resultados obtenidos deduce que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió, tendrá que disponer el archivo de la investigación de acuerdo con el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal Decisión última que adoptó la accionada mediante proveído del 3 de mayo de 2010 y que fue efectivamente conocida por el libelista a quien no sólo se le comunicó sino facilitó copia de la misma, teniendo así la oportunidad de conocer el sustento de la decisión adoptada en estricto apego de la interpretación constitucional realizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2005: “Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” De allí que se imponga comunicar a la víctima la decisión de archivo –así como al Ministerio Público-, más no permitirle el acceso ilimitado a la actuación, pues esta determinación no reviste el carácter de cosa juzgada y por ende puede ser reanudada en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

“El artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada. Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación.” De allí que válida resulta la negativa a las copias referidas, pues como quiera que aún no se ha tomado determinación definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, al estar latente la posibilidad de reabrir la indagación sigue vigente su naturaleza reservada.

De lo que fácilmente se advierte que efectivamente las copias reclamadas son por ahora reservadas, no pudiendo ser éstas publicitadas a terceras personas, al punto incluso que la restricción se extiende a los sujetos procesales o intervinientes y por ello la orden atacada guarda coherencia con el sistema con tendencia acusatoria implementado.

Finalmente se le quiere anotar al actor -como fue indicado en párrafos anteriores- que nada le impide –diferente a la prescripción- que solicite la reanudación de la indagación bajo los supuestos normativos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. Las anteriores razones llevan a la Sala, como ya se había anunciado a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-.

NOTIFÍQUESE esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 � Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.

Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía,  y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.

La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009 5 11