Tutela Impugnación 49.562 PASCUAL CORREA BARRERA Tutela Impugnación 49.562 PASCUAL CORREA BARRERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 268 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 12 de julio de 2010 en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, al resolver la acción de tutela instaurada en su contra y de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad -CNAC-por Pascual Correa Barrera, amparó los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Pascual Correa Barrera participó en la convocatoria 015 de 2008, realizada por la Fiscalía General de la Nación - área administrativa y financiera, para el cargo de auxiliar administrativo I, II, III. Superó las etapas y está incluido en el registro provisional de elegibles, grupo 2, página 17, con número de inscripción 81759.

Mediante escrito del 28 de enero de 2010 solicitó al director de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía –CNAC-, lo tuviera en cuenta para ser nombrado en la entidad en las ciudades de Tunja, Duitama, Sogamoso o en la que dispusiera. Así mismo, le pidió información sobre el paso siguiente del concurso y sobre sus condiciones como aspirante.

Con oficio del 4 de febrero de 2010 se le comunicó que, conforme a lo acordado en Acta 141 del 29 de octubre de 2009, la publicación del registro definitivo se encuentra suspendida hasta tanto se adopte una decisión sobre aquellos “servidores que habiendo sido admitidos en el citado concurso de méritos, que para la fecha del tres (3) de mayo de la presente anualidad; estuvieren cobijados por los efectos el Acto Legislativo N° 001 de diciembre 26 de 2008, siempre y cuando hubieren solicitado de manera oportuna su inscripción extraordinaria en carrera y hasta tanto se culmine el estudio presupuestal que genera la aplicación de las pruebas a dichos aspirantes.” Manifiesta que actualmente desempeña un cargo en forma provisional en la Rama Judicial, es cabeza de familia y sus hijos están desprotegidos, motivos por los cuales necesita alcanzar estabilidad laboral.

Es su criterio, haber superado el concurso le permite ser nombrado y la suspensión de la carrera vulnera sus derechos al trabajo, estabilidad laboral, mínimo vital, buen nombre, vida digna, debido proceso, igualdad, acceso a la carrera y familia. Además, se le está causando un perjuicio irremediable porque el proceso contencioso administrativo es muy largo y cuando sea decidido seguramente la carrera habrá terminado.

Solicita se ordene a la Comisión accionada continuar con la provisión de cargos del registro provisional de elegibles. 2. La respuesta La apoderada de la Fiscalía adujo que el actor no tiene ningún derecho adquirido porque el concurso se encuentra en trámite y la suspensión provisional del listado de elegibles definitivo no fue arbitraria.

Explicó que mediante sentencia C-588 de 2009 la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008, razón por la cual la entidad debe conformar un registro definitivo de elegibles garantizando los derechos de todos los concursantes y la idoneidad en la provisión de los cargos. Fue así como por Acta 141 del 29 de octubre de 2009 resolvió suspender provisionalmente la publicación del listado hasta que se adopte una decisión en relación con aquellas personas que solicitaron el reconocimiento de derechos de carrera que ya no existen, las que participaron en la convocatoria pero no se presentaron a la prueba programada para el 3 de mayo de 2009, en virtud de los principios de buena fe y confianza legítima.

Por aviso del 6 de julio de 2010, publicado en la página Web (adjuntó copia), se informó a los participantes de las convocatorias 001 a 015 de 2008 los pasos a seguir en el concurso. De manera que no es posible que, por proteger los derechos del actor, se lesionen los de los demás. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal amparó los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos del actor y ordenó al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera que en el término de 15 días siguientes a la notificación del fallo culminen “el concurso de méritos que inició a través de la Convocatoria 015 de 2008, publicando el registro definitivo de elegibles, donde debe figurar el accionante Pascual Correa Barrera, y provea de acuerdo a ella los cargos que se encuentren actualmente vacantes o provistos en provisionalidad.” Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: A pesar de que existe la acción contencioso administrativa, a través de la cual el interesado puede demandar el acto que suspendió el concurso, la misma no es idónea.

La Ley 938 de 2004 dispone que la planta de personal de la Fiscalía esté conformada por cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Para cumplir lo allí previsto la entidad hizo dos convocatorias, en el 2007 para proveer cargos de fiscales y en el 2008 para los de personal administrativo. En esos actos estableció las reglas de juego y las fechas en que se surtirían las etapas, a las que los se acogieron los aspirantes al inscribirse.

Sin embargo, sin que existiera justificación válida la entidad varió las reglas para suspender el concurso y permitir el ingreso de personas que voluntariamente decidieron no participar (cita la sentencia C-1040 de 2007 de la Corte Constitucional). El cambio unilateral de los parámetros del concurso se hizo solamente para favorecer a terceros que no quisieron inscribirse en el concurso, pues el Acto Legislativo 001 de 2008 no les limitó esa posibilidad, con lo cual se vulneran los derechos del actor que sí cumplió con las etapas del concurso y se le trunca la posibilidad de acceder a un cargo.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la Fiscalía afirma que en el fallo impugnado se dieron dos órdenes a cumplir en 15 días. Una, culminar el concurso iniciado por la convocatoria 015 publicando el registro definitivo de elegibles; y dos, proveer conforme a ella los cargos vacantes o en provisionalidad. Esa decisión es de imposible cumplimiento y desconoce las reglas del concurso, el principio de buena fe y la confianza legítima por las siguientes razones: En acatamiento a la sentencia T-131 de 2005 de la Corte Constitucional la entidad convocó el 26 de junio de 2008 a concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa a través de las convocatorias 001 a 015, todas de 2008.

El 14 de diciembre de ese año se publicó el listado de admitidos y citó para pruebas escritas el 1 de febrero de 2009. Mientras ello sucedía se publicó el Acto Legislativo 01 de 2008, que ordenó suspender los concursos mientras se cumplía el procedimiento de inscripción en la carrera extraordinaria. En consecuencia, la Comisión, en sesión del 22 de enero de 2009, decidió realizar un estudio de la planta de personal para identificar los servidores que tenían derecho a esa inscripción extraordinaria, así como el número definitivo de cargos que se proveerían con el concurso público, motivo por el cual aplazó la fecha de la prueba escrita.

El 27 de agosto de 2009 la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo con efectos retroactivos, dispuso reanudar los concursos y dejó sin valor y efecto las inscripciones extraordinarias o ingresos automáticos. La Fiscalía, entonces, profirió el Acuerdo 006 de 2009 para dar aplicación a lo allí resuelto y continuó con el proceso de manera que el 15 de octubre de 2009 publicó el listado provisional de elegibles contra el cual procedían recursos y actualmente se está en etapa de revisión y respuesta.

Luego mediante Acta 141 del 29 de octubre de 2009 suspendió la publicación del registro definitivo de elegibles para respetar los derechos de esas personas que se creyeron beneficiadas con el Acto Legislativo. Adicionalmente, el 18 de febrero de 2010 el Consejo de Estado confirmó una sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó levantar la suspensión del concurso, convocatoria 002, y reincorporar a la lista de admitidos a una persona que consideró estar ampara por el Acto Legislativo, así como citarlo a prueba escrita.

Con fundamento en ello la Fiscalía decidió amparar igualmente a todos los demás concursantes. Así las cosas, cumplir la orden en el término de 15 días atentaría contra el debido proceso y la igualdad de los demás concursantes. CONSIDERACIONES La Corte confirmará la sentencia impugnada en cuanto concedió la tutela, pero por las razones que se exponen a continuación. 1.

Procedencia de la acción en procesos de concursos públicos de méritos 1.1. La acción de tutela no fue concebida como herramienta supletoria o alternativa del procedimiento ordinario. Por manera que si el juez constitucional constata que para lograr la protección que se demanda existe otro medio de defensa judicial y el mismo es idóneo para alcanzar esa finalidad, aquélla resulta improcedente.

Bajo esas premisas la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, tratándose de concursos de méritos, la acción resulta procedente aun a pesar de existir otros medios de defensa, siempre que se constate lesión de derechos fundamentales derivada de una actuación abiertamente arbitraria de la administración, y la necesidad de intervención del juez de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

No puede olvidarse que para que el otro mecanismo judicial desplace a la acción constitucional es preciso que sea idóneo para amparar el derecho lesionado, esto es, que brinde una protección equivalente a la de la tutela. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional: “Esta Corte ha expresado, a partir de la Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992, que para excluir la viabilidad de la tutela, el medio judicial debe ser idóneo para la real y oportuna defensa del bien jurídico afectado, de rango constitucional preferente en cuanto se trata nada menos que de la realización de derechos fundamentales.

Ello quiere decir que un medio judicial, para que pueda ser señalado al actor como el procedente, en vez de la tutela, con miras a su protección, debe ser eficaz, conducente y estar dotado de su misma aptitud para producir efectos oportunos, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento teórico, por el sólo hecho de estar previsto en norma legal, si, consideradas las circunstancias del solicitante, no puede traducirse en resolución judicial pronta y cumplida que asegure la vigencia de la Constitución en el caso particular de una probada vulneración o amenaza de derechos fundamentales.

Tal imposición atentaría contra la eficacia de la administración de justicia y pondría en grave riesgo los postulados del Estado Social de Derecho, haciendo inoperantes no pocas garantías constitucionales”. 1.2. En esta oportunidad el accionante se inscribió en el concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación, convocatoria 0015 de 2008 para proveer cargos de auxiliar administrativo I, II, III.

Luego de superar las pruebas eliminatorias y clasificatorias la Comisión Nacional de Administración de Carrera, por Acuerdo 021 del 15 de octubre de 2009, elaboró el registro provisional de elegibles, en donde aparece en la página 17, Grupo 2, número de inscripción 81759. No obstante, no ha sido nombrado porque mediante Acta 141 del 29 de octubre del 2009 la CNAC decidió suspender la publicación del listado definitivo de elegibles.

Si bien ese acto podría ser cuestionado a través de una acción contencioso administrativa y, eventualmente, el actor podría intentar hacer efectivas las reglas del concurso mediante una acción de cumplimiento, lo cierto es que tales medios no tienen la aptitud suficiente para desplazar la acción de tutela. En el primer caso no existiría una protección efectiva de los derechos dado el tiempo que tarda la jurisdicción en resolver el asunto, que impide garantizar estabilidad laboral.

En el segundo hay que tener en cuenta que la Ley 393 de 1997 (artículo 9) prevé que la acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados por la acción de tutela, por lo que no parece muy apropiada. De manera que la tutela resulta procedente en esta ocasión. 2. La carrera en la Fiscalía General de la Nación 2.1.

El artículo 125 de la Carta Política instituyó la carrera como regla general para los empleos de los órganos y entidades del Estado y determinó que tanto el ingreso como el ascenso en los mismos se hará consultando el mérito y las calidades de los aspirantes. Así, para garantizar que ello tenga lugar en condiciones de igualdad, imparcialidad y eficacia se estableció que el proceso de selección tenga lugar a través de un concurso público, orientado por el mérito y las capacidades de quienes en él participen. 2.2.

Desde que fue creada la Fiscalía General de la Nación se determinó que sus cargos fuesen de carrera. Un régimen de carrera autónomo sujeto, en los términos del artículo 159 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a los principios de los concursos de méritos y calificación de servicio y “orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” A pesar de ello la carrera no logró implementarse.

En el año 2004, con la expedición de la Ley 938 “por medio de la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía”, se hizo una clasificación de los empleos de la entidad según su naturaleza y forma de ser provistos en (i) libre nombramiento y remoción y (ii) carrera, siendo estos últimos la regla general; además, se señaló que el régimen de carrera estará sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño, y que su administración corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad.

Así mismo, se estableció (artículo 78) la planta de cargos a partir del 1° de enero de 2009. Sin embargo, fueron las varias decisiones de la Corte Constitucional -así lo reconoció la apoderada judicial de la Fiscalía- las que obligaron a la entidad a convocar a concurso de méritos para proveer los cargos, entre ellos los del área administrativa, a través de las convocatorias 001 a 015 de 2008.

Ese concurso, de acuerdo con lo previsto en dicha Ley, se rige por las reglas fijadas en la convocatoria respectiva. Allí se prevén las etapas que se agotarán, los tiempos en que se llevarán a cabo, las pruebas a realizar, los puntajes, etc. Por manera que una vez superadas todas fases se conforma la lista de elegibles y, de acuerdo con el puesto que se ocupe dentro de ese registro, quien obtenga el derecho a ser nombrado ingresará en período de prueba de tres meses.

Pasado ese lapso se procederá a su calificación y, de ser satisfactoria, será nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera. 3. La vulneración del derecho de acceso a cargos públicos cuando no se conforman listas de elegibles y el caso concreto 3.1. Como manifestación del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, el Constituyente consagró el derecho de todos los colombianos de acceder a cargos y ejercer funciones públicas (artículo 40).

Con el fin de hacer efectivo ese derecho y de garantizar que el acceso tenga lugar en condiciones de igualdad, se instituyó el concurso público, que está determinado por el mérito. De modo que será la objetividad y la imparcialidad las que determinen quiénes, por razón de sus capacidades, ocuparán un cargo en el Estado. Así, los interesados en acceder a un cargo de carrera deben cumplir con las exigencias hechas por la entidad en la correspondiente convocatoria, la que –se insiste- es la guía del concurso.

Las reglas, las bases y las normas allí contenidas obligan no solo a los aspirantes sino al Estado. 3.2. El resultado del concurso, una vez agotadas sus etapas, es la lista de elegibles en la que se incluyen de manera consecutiva, atendiendo los mejores resultados, los nombres de las personas que superaron las pruebas. En esos términos, una vez publicada se genera, para quien allí aparece, el derecho a ser nombrado y una obligación para la entidad de nombrarlo.

Por consiguiente, proveer los cargos sin atender la lista de elegibles o desconocer el orden allí establecido viola los derechos de acceso a cargos públicos, estabilidad laboral, igualdad y trabajo, e implica un claro quebrantamiento de los principios que rigen la función administrativa. Resulta oportuno recordar lo que, en relación con los fines del concurso, ha manifestado la jurisprudencia constitucional: “El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole.

La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. Así concebida la carrera, preserva los derechos al trabajo (arts. 25 y 53 C.P.), a la igualdad (art. 13 C.P.) y al desempeño de funciones y cargos públicos (art. 40, numeral 7, C.P.), realiza el principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el Estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los cargos oficiales a manera de botín burocrático.” Con todo, también se lesionan esos derechos cuando la entidad inicia un concurso y de manera intempestiva suspende indefinidamente el proceso, o cuando una vez agotadas las pruebas y etapas previstas en la convocatoria, sin existir razón justificada, omite conformar y publicar la lista de elegibles. 3.2.

La situación fáctica que en esta oportunidad se plantea, vista a la luz de los razonamientos jurídicos hechos en precedencia, resulta violatoria de los derechos de acceso a cargos públicos, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral del accionante por las siguientes razones: Del expediente surge lo siguiente: a) Pascual Correa Barrera se inscribió para participar en la convocatoria 015 - 2008.

La lista de admitidos, en la cual fue incluido, se publicó el 14 de diciembre de 2008 y ese mismo día se citó a las pruebas escritas para el 1º de febrero de 2009. Sin embargo, por razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 26 de diciembre de 2008 y con el propósito de identificar los servidores de la entidad que, conforme a lo allí dispuesto, tendrían derecho a inscripción extraordinaria, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera modificó la fecha del examen.

Hasta este momento la Sala no tiene reparo frente a la actuación desplegada por las demandadas pues conforme a lo previsto en la mencionada reforma constitucional los concursos debían suspenderse hasta tanto se cumpliera el procedimiento allí previsto. Decía así la norma: “ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: Parágrafo Transitorio.

Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.” b) El proceso siguió su curso, se realizaron las pruebas y el 15 de octubre de 2009 se publicó un listado provisional de elegibles, frente al cual procedía recurso de reposición. No obstante, mediante Acta 141 del 29 de octubre del mismo año la CNAC resolvió suspender la publicación del listado definitivo de elegibles.

Determinación que fue publicitada así en la página de la Fiscalía el 30 de noviembre de 2009: “LA COMISION NACIONAL DE ADMINSITRACION DE LA CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION INFORMA A todos los participantes de las convocatorias Nos. 001 a 015 del 2008, correspondiente al concurso de méritos, del área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, que en virtud a lo dispuesto en el Acta 141 del 29 de octubre del 2009, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, decidió suspender la publicación del listado definitivo de elegibles, hasta tanto se adopte una decisión sobre aquellos servidores, que habiendo sido admitidos en el citado concurso de méritos, que para la fecha del tres (3) de mayo de la presente anualidad; estuvieren cobijados por los efectos del Acto Legislativo No. 001 de diciembre 26 de 2008, siempre y cuando hubieren solicitado de manera oportuna su inscripción extraordinaria en carrera y hasta tanto se culmine el estudio presupuestal que genera la aplicación de las pruebas a dichos aspirantes.” Esa decisión, sin duda, constituye una clara modificación de las reglas previstas en la convocatoria pública.

No obstante, examinados los móviles que inspiraron su adopción -según dijo la apoderada de la Fiscalía obedeció a la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo-, puede inferirse que está soportada en motivos justificados, por lo que no fue un simple criterio de autoridad infundado. En efecto, en sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009 la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad con efectos retroactivos, precisando que, como consecuencia de ella, “se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hayan realizado.” En relación con los efectos retroactivos de la decisión, la Corte sostuvo: “Tanto el demandante, como el Procurador General de la Nación solicitan que a la presente decisión se le otorguen efectos retroactivos.

La Corte tiene facultad para dotar de efectos retroactivos a sus sentencias y, en esta oportunidad, hará uso de esa facultad, porque, conforme se ha explicado, el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 tiene por efecto suspender una parte de la Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional.

Consecuente con lo anterior, se ordenará la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el Acto Legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria.

Por lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo sólo sería posible en detrimento de los derechos constitucionales definidos por el Constituyente Primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto de vista, inaceptable.” (Subraya la Sala).

No parece, entonces, irrazonable o arbitraria la suspensión hecha por la entidad. Su justificación estriba en que la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo desde la fecha en que fue publicado implicaba deshacer las inscripciones o ingresos automáticos que por virtud del mismo se habían hecho, y responder las inquietudes de aquellas personas que tras considerar tener derechos dejaron de cumplir alguna de las etapas de la convocatoria.

Cabe destacar que en sentencia del 6 de mayo de 2010 (radicado 47.528) la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de esta Sala de Casación consideró justificada, para ese momento, la referida suspensión y por ello negó la acción de tutela interpuesta por una persona que se encontraba en similares circunstancias a las del actor. No obstante, advirtió la necesidad de una actuación pronta por parte de la Fiscalía en aras de garantizar derechos de quienes superaron el concurso.

En efecto, esa Salas de Tutelas reconoció que las personas que presentaron y superaron las pruebas tienen derecho a conocer el resultado definitivo y, eventualmente, a ser nombradas para garantizarles el acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad y una estabilidad laboral. Como consecuencia, hizo la siguiente prevención, que obra en la parte resolutiva del fallo: “PREVENIR a las autoridades demandadas para que dentro de un término razonable de manera eficaz y eficiente, lleven a cabo todos los trámites necesarios para que los aspirantes que no presentaron las pruebas de conocimiento por la razón indicada en estas diligencias sean evaluados y, de esa manera, reanuden el concurso del área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación.” Ahora bien, llama la atención de esta Sala que aunque el 6 de mayo de 2010 -fecha de la sentencia- la Corte hizo una prevención a las autoridades demandadas, para el 25 de junio de 2010, día en la que Correa Barrera presentó ante el Tribunal Superior de Tunja la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala, ninguna variación había sufrido en concurso.

Es evidente, entonces, que las accionadas hicieron caso omiso a la prevención hecha por la Corte, no adelantaron trámite alguno dirigido a evaluar a los aspirantes que dejaron de presentar las pruebas y a reanudar el concurso en relación. Es más, ni en la respuesta ni en el escrito de impugnación se hizo mención alguna a esa providencia y menos a la prevención allí contenida.

Importa destacar que la prevención que hace un juez de tutela no es una frase o palabra más dentro de la sentencia sin fuerza o propósito alguno. Por lo general, cuando se concede la tutela el juez profiere un orden tendiente a que el infractor del ordenamiento jurídico actúe o deje de hacerlo. Empero, ocurre y con alguna frecuencia que a pesar de que la niegue porque no hubo afectación de los derechos invocados, porque el hecho que motivó su interposición se superó o porque la vulneración se consumó, haga una prevención o inste a la autoridad demandada con el fin de que no vuelva a incurrir en la conducta objeto de reproche o con el propósito de que actúe prontamente para evitar una futura violación de derechos, o cumpla sin descanso sus deberes y compromisos constitucionales.

Esa prevención tiene fuerza vinculante. Así lo ha entendido desde sus primeros años de existencia la Corte Constitucional: “El efecto de una advertencia judicial en el sentido de que la persona o autoridad contra la cual se instauró la tutela deje de incurrir en las conductas objeto de reproche no tiene un alcance puramente teórico ni puede entenderse como la absolución del comportamiento del implicado frente a sus obligaciones constitucionales.

Por el contrario, quien es reconvenido por el juez de tutela, aunque ésta no se otorgue en razón de la carencia actual de objeto de la orden, tiene una sentencia judicial en su contra, previo proceso en el cual se ha demostrado que por su acción u omisión se generó el daño o se produjo la amenaza de derechos fundamentales. Por tanto, de una parte, debe responder, con arreglo al sistema jurídico vigente y según la magnitud de la conducta que le sea imputable, tal como resulta del artículo 6 de la Constitución Política.

De allí que la consecuencia ineludible de la verificación que haya hecho el juez de tutela acerca de la vulneración de derechos fundamentales y de la prevención dirigida a la autoridad deba ser la remisión de las diligencias a la autoridad judicial competente si de los antecedentes del caso resultan hechos punibles, o al correspondiente organismo disciplinario si las faltas cometidas son de esa índole, para que se adelanten las pertinentes investigaciones y sean impuestas las sanciones a que haya lugar.

Así se hará en el presente caso, adicionando la providencia de instancia. Pero, además, la advertencia judicial implica también una orden judicial vinculante, con efectos directos sobre la autoridad, ente o persona a quien se dirige, bajo el entendido de que su desobediencia ocasiona las sanciones contempladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, previo incidente de desacato.” La Sala instará a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera para que en adelante observen las prevenciones que se les hagan en los fallos de tutela. c) Recientemente, el 6 de julio de 2010, esto es, varios días después de que el accionante presentara su acción de tutela y de que la Fiscalía fuese notificada sobre su admisión a trámite por parte del a-quo, la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera publicó un aviso, aportado al expediente con el escrito de respuesta, a través del cual da a entender que el concurso no se ha agotado.

Allí informa a los participantes en las convocatorias 001 a 015 de 2008 que por virtud del principio de buena fe y confianza legítima no se presentaron a la prueba del 3 de mayo de 2009, que tienen la posibilidad de continuar participando en el concurso siempre que cumplan los requisitos allí descritos. Les otorga 10 días para que realicen las acreditaciones exigidas; establece términos para hacer llegar las solicitudes (7 a 21 de julio de 2010) y para la evaluación de la documentación por parte de la CNAC; e indica que en su contra procede el recurso de reposición. El aviso revela, sin dubitación, que la publicación del listado definitivo de elegibles para las convocatorias 001 a 015 de 2008, continúa suspendida, y no existe una fecha próxima y cierta para que ello tenga lugar.

Por manera que el actor, a pesar de hallarse en el registro provisional, de tener una expectativa cierta de que ello le permitirá ser nombrado en un cargo en la Fiscalía, debe continuar esperando, sin saber cuánto tiempo, hasta que se cumpla el procedimiento descrito por la CNAC. Tal espera interminable vulnera y en forma palmaria sus derechos de acceso a cargos públicos, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral, que serán amparados por virtud de esta providencia. Las condiciones establecidas en la convocatoria han sido notoriamente transformadas y adicionadas en disfavor del actor y, obviamente, de los demás personas que superaron las pruebas y aparecen en la lista provisional de elegibles.

Nótese que la perspectiva inicial en relación con la suspensión fue la de ser una decisión sensata, considerando la situación en que se encontraban los participantes que iniciaron el proceso del concurso pero no acudieron a la prueba por sentirse amparados por el Acto Legislativo. De ahí que lo esperado era la adopción de medidas urgentes y efectivas dirigidas a superar la dificultad.

No fue así. Trascurrieron meses y la CNAC mantuvo su sosiego, no expidió acto alguno para definir el asunto, de modo que el concurso continuó suspendido. Repárese que la sentencia de inconstitucionalidad es del 27 de agosto de 2009, que el 29 de octubre siguiente se suspendió la publicación definitiva de las listas y que solo hasta julio 6 de 2010 divulgó el aviso anunciando las condiciones y los términos para que aquéllos pudiesen ingresar nuevamente al concurso.

La Corte no desconoce el derecho que tienen esas personas de culminar el proceso del concurso y de acceder, por tanto, a un cargo de carrera, empero debe considerar los derechos de quienes como el peticionario se inscribieron en una convocatoria confiados en que, una vez superadas las pruebas, trascurridos los plazos, y agotadas las etapas allí previstas, el Estado conformaría la lista de elegibles con base en la cual serían nombrados en el cargo al que aspiraron.

De allí que, el término de 15 días otorgado por el Tribunal para publicar el listado definitivo y culminar el concurso es excesivamente corto y, de cumplirlo irrestrictamente, se lesionarían los derechos de quienes por virtud del aviso del 6 de julio ya mencionado, tienen la posibilidad de acreditar documentación, presentar prueba escrita y continuar en el concurso.

De manera pues que, atendiendo la fecha del aviso -6 de julio de 2010-, los requerimientos y plazos allí estipulados, los exámenes a realizar, su calificación y la resolución de los recursos que se interpongan, la Corte modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada para, en su lugar, ordenar al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera que dentro del término máximo de cuatro meses contados a partir de la notificación de este fallo, culminen el concurso de méritos iniciado a través de la convocatoria 015 de 2008, publiquen el registro definitivo de elegibles, e inicien de inmediato la provisión de cargos.

La CNAC deberá publicar el contenido de esta decisión en la página Web de la entidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada pero únicamente en cuanto concedió la tutela instaurada por Pascual Correa Barrera y sólo por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, amparar sus derechos de acceder a cargos públicos, debido proceso, trabajo y estabilidad.

Segundo. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma sentencia, en el sentido de ordenar al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad que, dentro del término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, culminen el concurso de méritos iniciado a través de la convocatoria 015 de 2008, publiquen el registro definitivo de elegibles, e inicien de inmediato la provisión de cargos.

La CNAC deberá publicar el contenido de esta decisión en la página Web de la entidad. Tercero. La Sala instará a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera para que en adelante observen las prevenciones que se les hagan en los fallos de tutela. Cuarto. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 7 y 8 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia T-175 del 8 de abril de 1997, reiterada en T-167 del 12 de febrero de 2001. � Esa información se constató en la página Web de la Fiscalía General de la Nación � HYPERLINK "http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/contenido/html/carreraadmon2008.jsp#" �http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/contenido/html/carreraadmon2008.jsp#�l (18 de agosto de 2010, 7:44 am.) � Artículo 253 de la Constitución Política. � Derogó el Decreto-ley 261 de 2000. � Entre otras, las sentencias T-1206 de 2004, T-131 de 2005 y C-279 de 2007. � Artículos 61 y siguientes de la Ley 938 de 2004. � Artículo 209 de la Constitución Política. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-133 de 1998 � Folios 1 a 5 del expediente del Tribunal. � Sentencia T-555 de 1997. En el mismo sentido T-766 de 1998 y T-366 de 1999. � Folio 57. PAGE 2