CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49561 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49561 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 245 Bogotá. D.C., tres (3) de agosto de 2010.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARGARITA CARVAJAL OSORIO contra el fallo proferido el 20 de enero de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, FIDUPREVISORA S.A. la E.S.E. RITA ARANGO ÁLVAREZ DEL PINO –EN LIQUIDACIÓN- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “2.1. En escrito tutelar relató la actora que ha laborado como empleada pública y trabajadora oficial en varias empresas del Estado, siendo su último empleador la E.S.E. Rita Arango Álvarez de Pino, completando en el sector público un total de 28 años, 8 meses y 10 días de labor. “Aseguró que para el 15 de febrero de 2008, fecha en la cual se inició el proceso liquidatorio de la E.S.E. mencionada, le faltaban menos de 3 años para cumplir la edad y gozar de la pensión de jubilación. Narró que oportunamente y cuando se inició el proceso liquidatorio presentó la solicitud para ser incluida como prepensionada en el marco de la Ley 790 de 2002, y mediante oficio TH-2418 del 14 de abril de 2009 se le informó que quedaba incluida entre los beneficiarios del retén social.

“No obstante lo anterior, señaló que el día 02 de octubre de 2009, sin considerar sus derechos adquiridos acordes con esa calidad, fue despedida de la institución. “Por tal razón acude a la acción de tutela para solicitar se protejan sus derechos y se ordene a las accionadas respetar su derecho “a obtener la pensión de jubilación”, una vez cumpla los requisitos, para los cual las demandadas, a través de la entidad que asuma el pasivo pensional de la extinta E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, deberá garantizar la realización de los aportes en materia pensional, hasta tanto cumpla con los requisitos para acceder a dicha prestación económica.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por las siguientes razones: 1) No está acreditada la presencia de una situación de perjuicio irremediable que permita la intervención urgente del juez de tutela. 2) Los temas que propone en la demanda, no pueden ser definidos por esta vía constitucional, en tanto requieren de un análisis especial de la jurisdicción contenciosa administrativa, la cual deberá establecer, entre otros asuntos, si a la demandante le cobija el régimen propio del retén social, si le son aplicables los contenidos de la convención colectiva del trabajo y si la entidad accionada, no obstante liquidada hace más de un año, debe seguir aportando a pensiones a nombre de la demandante.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda y expresando que el A Quo no atendió los diversos precedentes jurisprudenciales que respaldaban sus pretensiones, la accionante impugnó la anterior decisión. Apuntó que el perjuicio irremediable se genera, pues no obstante tener un derecho, debe esperar cinco años para que le sea reconocido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub júdice, encuentra la Sala que la demandante, de una manera desesperada y completamente incoherente con la naturaleza sumaria de este procedimiento constitucional, pretendió convertir al juez de tutela en uno ordinario, para definir aspectos que contienen, a no dudarlo, un claro tinte litigioso.

Tan es así, que lo concerniente a los derechos sindicales de donde funda gran parte de sus pretensiones, dependen de una valoración obligatoria de las disposiciones convencionales que los rigen y, en esa medida, no hay mejor escenario para que se resuelva ese conflicto que ante las autoridades judiciales ordinarias. Igualmente, se precisa definir si el acta de liquidación de la E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino constituye o no el final del proceso liquidatorio, asunto que no sólo exige una disputa sustancial sino también probatoria en la cual las autoridades demandadas cuenten con un espacio procesal que les permita mayor garantía a su derecho de contradicción. Sobre la protección que supuestamente cobija a la accionante por el denominado “ retén social”, debe recordarse el alcance conceptual establecido en la jurisprudencia constitucional frente a dicha institución: “ i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad.

Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos, de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de no ser desvinculada con ocasión del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.” Ahora, si bien es cierto el artículo 12 de la precitada ley señala que “…de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley ” -resaltado fuera del texto-; esta disposición no resulta aplicable en esos precisos términos, por cuanto operó su derogatoria por efecto de la Ley 812 de 2003.

Sin embargo la Corte Constitucional señaló que “…para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790 de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha citada”, es necesario considerar “ prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se extinga su personalidad jurídica”. –Resaltado fuera de texto- De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la estabilidad laboral reforzada de la accionante, tuvo como límite la extinción de la persona jurídica E.S.E. Rita Arango Álvarez del Pino, la cual ocurrió con la culminación del proceso de liquidación, por tanto no es procedente perpetuar su vinculación al amparo de su presunta condición de prepensionada.

En conclusión, debe tenerse que la desvinculación y actual estado de la accionante, es producto de una actuación legítima de la administración en procura de reformar y/o modernizar sus instituciones, como lo ha explicado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: “…no tendría ningún sentido que, por un lado, en desarrollo de facultades constitucionales y por medio de actos jurídicos que se hallan plenamente vigentes se ordenase la reestructuración de una entidad territorial y la supresión de cargos, y que, por otro lado, mediante una decisión judicial, se determine el restablecimiento de los contratos de trabajo terminados al amparo de esa autorización, pues esa decisión, además de causar traumatismos de orden administrativo y de no ser viable por sustracción de materia por no existir ya físicamente los empleos, implicaría un desconocimiento de esas precisas facultades constitucionales, cuyo ejercicio en ningún caso puede ser suspendido, ni mucho menos supeditado a determinadas eventualidades que surjan de las relaciones laborales existentes con quienes presten sus servicios a las entidades cuya reestructuración haya sido legalmente ordenada”- Sentencia de 30 de abril de 2004, radicado número 21562 -.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Ibídem. � Sentencia T 338 de 2008. � Ibídem 1 10