CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49560 Edward Alexander Lemos Orejuela. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49560 Edward Alexander Lemos Orejuela. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 268.

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por los doctores Diego Fernando Guerrero Osejo y Edward Alexander Lemos Orejuela, contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Los ciudadanos últimos referenciados se inscribieron en el concurso para la provisión de cargos convocados por la Fiscalía General de la Nación. 2. Luego de superar las diferentes pruebas y etapas del concurso mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 se aprobó el registro de elegibles, modificado por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarado con el Acuerdo 001 de 2010. 3.

Teniendo como fundamento que aparece ubicado en el puesto mil quinientos veintidós (1522) para ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos -Convocatoria 001 de 2007-, Edward Alexander Lemos Orejuela acudió al juez de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, los que considera vulnerados en tanto no ha sido designado en el empleo atrás referenciado a pesar que en la actualidad existen vacantes para tales efectos, motivo por el cual solicita se ordene a la autoridad accionada continué con los nombramientos en el orden señalado en el artículo 67 de la Ley 938 de 2004.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda y ordenó vincular a la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera en la Fiscalía General de la Nación, y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por el doctor Edward Alexander Lemos Orejuela. 2. La doctora María Camila García Serrano apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demandante porque considera su proceder ajustado a derecho, además tal como lo señaló el actor en el escrito de tutela está lejos de la lista de elegibles a que hace referencia el Acuerdo 007 de 2008, por tanto, la pretensión de ser nombrado se constituye en una mera expectativa que no configura derecho alguno. De otra parte, precisó que con base en las órdenes impartías por una Sala de Decisión Penal de Tutelas de esta Corporación continúa en el proceso de nombramientos de todos los cargos vacantes ocupados en provisionalidad según el orden de méritos. 3.

El doctor Diego Fernando Guerrero Osejo, tercero interviniente y quien ocupó el puesto 1591 en la Convocatoria 001 de 2007-, con argumentos similares a los expuestos por el accionante solicitó se le protejan también sus derechos fundamentales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el doctor Edward Alexander Lemos Orejuela, efectos para los cuales señaló que como la Fiscalía General de la Nación viene dando cumplimiento a la orden impartida el 27 de mayo de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, no es posible deducir la existencia de una situación actual de lesión o amenaza para sus garantías constitucionales, si se tiene en cuenta que en esa decisión se condiciona el cubrimiento de los cargos de Fiscal local a que se termine el proceso de designación de los empleos objeto de la Convocatoria 001 de 2007 con los integrantes de la lista de elegibles en estricto orden descendiente, en cuyo rango no se encuentra el accionante.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, los doctores Diego Fernando Guerrero Osejo y Edward Alexander Lemos Orejuela la recurrieron quienes en con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitaron su revocatoria, y en consecuencia, se ordenen sus nombramientos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Toda persona que resulte afectada por medio de los actos administrativos proferidos por autoridades públicas está facultada para acudir ante los jueces administrativos, a través de las diferentes acciones legales que establece el ordenamiento jurídico, con el propósito de corregir los yerros cometidos y para se respeten los derechos lesionados. 3.

Es indiscutible que la demanda de tutela está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se produzca un acto administrativo a través del cual se designe a una persona que ha participado en un concurso público convocado para la provisión del cargo de Fiscal ante los Jueces Penales de Circuito o Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispuso que “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Habiéndose establecido que los doctores Diego Fernando Guerrero Osejo y Edward Alexander Lemos Orejuela no acudieron con base en los argumentos expuestos en este trámite constitucional ante la autoridad pública de quien reclaman un pronunciamiento, considera la Sala que fue acertada la decisión del Tribunal a quo en negar el amparo solicitado, máxime cuando demostrado está que los recurrentes están lejos está en la lista de elegibles publicada el 24 de noviembre de 2008, modificada por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarada con el Acuerdo 001 de 2010 para ocupar el cargo ofertado en la Convocatoria 001 de 2007, además lo resuelto por la Fiscalía General de la Nación puede ser sometido a los recursos propios de la vía gubernativa y las posteriores acciones judiciales, lo expuesto en precedencia le sirve a este cuerpo decisorio para afirmar que la pretensión elevada por los libelistas resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dicen le están siendo vulnerados por las entidades accionadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Teniendo en cuenta que la pretensión los doctores Diego Fernando Guerrero Osejo y Edward Alexander Lemos Orejuela tiene que ver con un proceso administrativo que debe culminar con la expedición de actos de nombramiento de las personas que cumplieron satisfactoriamente todas las etapas del concurso, efectos para los cuales se deberá en cuenta la ubicación de los recurrentes dentro de la lista de elegibles y los cargos llamados a concurso en la convocatoria a la cual se inscribieron, y en el evento en que se les desconozca su lugar en el concurso y no se les designe podrán acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la que se protegen de manera inmediata los derechos afectados.

En ejercicio de tales acciones además se tienen la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 8.

Lo expuesto pone de presente que en el sub examine no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que de la demanda de tutela y de la respuesta suministrada por la entidad accionada, demostrado está que la Fiscalía General de la Nación viene efectuando los nombramientos conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico y a la orden impartida por una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación el 27 de mayo de 2010, en la que se dispuso que el ente investigador retome el proceso de designación de los cargos a que se refieren las convocatorias 001 a 007 de 2007.

A lo anterior se suma que los doctores Diego Fernando Guerrero Osejo y Edward Alexander Lemos Orejuela están por fuera del rango de legibles y de acceder a sus pretensiones sería desconocer los derechos que le pudieren asistir a los que están por delante de ellos en la lista de elegibles publicada a través del Acuerdo 007 del 7 de noviembre de 2008, modificada por el Acuerdo 032 de 2009 y aclarada con el Acuerdo 001 de 2010. 9.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 10. Con base en el precedente referenciado, precisa la Sala que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de los demandantes sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que los recurrentes no lo demostraron ni la Sala tampoco lo vislumbra.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Impedido MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 12