CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 49.556 JOSÉ EDGAR CHAPARRO CASTIBLANCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 268 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto del dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por MANUEL ALEXANDER DÍAZ CASAS, en calidad de Coordinador del Grupo de Identificación de la Dirección General Operativa del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- contra el fallo del 21 de julio de 2010, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos al buen nombre, al trabajo y a la igualdad solicitado por JOSÉ EDGAR CHAPARRO CASTIBLANCO.
ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. Adujo el actor que el 11 de agosto de 1994 fue condenado por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá. De ello, fue enterado el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, a través de oficio del 6 de marzo de 1995. La pena fue vigilada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.
Aunque mediante oficio del 6 de febrero de 1998, este despacho informó al DAS que en auto del 20 de enero del mismo año declaró extinguida la pena, a la fecha la entidad accionada continúa registrando “ la sentencia como antecedente, como puede observarse en la certificación calendada el 25 de junio de 2010 ”. Dicho antecedente penal le impide el acceso a un empleo y le causa perjuicios porque no puede proveer el sustento para él y su familia compuesta por menores de edad.
En consecuencia, solicita la protección de los derechos al trabajo, al buen nombre y al debido proceso y se ordene a la entidad demandada que en un término perentorio cancele sus antecedentes y le expida el certificado judicial. 2. La respuesta. El Coordinador del Grupo de Identificación del DAS informó que dio solución al inconveniente que se venía presentando al expedir la Resolución No. 750 del 2 de julio de 2010 “ por la cual se modifica y adiciona la resolución 1157 de noviembre 07 de 2008, por la cual se reglamenta el modelo del Certificado Judicial expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS ” y en la que se estableció que cuando el ciudadano registre antecedentes la anotación será consignada en los siguientes términos: “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”.
De ésta forma, el actor puede ingresar a la página web de la entidad: www.das.go.vco, a fin de obtener con el pin adquirido anteriormente, un nuevo certificado que acredite tal información, salvo que el pin esté vencido y en este caso, puede comprar uno nuevo en la página del DAS o pidiendo cita en alguna una de sus instalaciones a nivel nacional.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 21 de julio de este año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió al actor la tutela de los derechos fundamentales invocados, tras advertir con fundamento en la sentencia de tutela del 29 de abril de 2010, radicado 47.449 de la Sala de Casación Penal, si bien es obligación del DAS conservar y actualizar los antecedentes que registre cada persona en la base de datos, existe una limitación según la cual dicha “ información sólo puede (sic) tener acceso las autoridades judiciales y administrativas que lo requieran, con ocasión de su actividad, toda vez que al ser conocida por personas que no tengan interés alguno puede derivar en tratos discriminatorios, tal como podría acontecer con JOSÉ EDGAR CHAPARRO CASTIBLANCO, quien no ha podido acceder a un empleo como consecuencia del registro que figura en su certificado judicial ”.
Al respecto, precisó que después de haber purgado la pena y obtenido la extinción de la misma, no es posible avalar la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, pues ello estaría en contra de una de las funciones de la pena previstas en el artículo 4º del Código Penal, esta es, la reinserción social.
Ahora, aunque admite que con la resolución 750 del 2 de julio de 2010, mediante la cual se modificó y adicionó la Resolución 1157 del 7 de noviembre de 2008, reglamentaria del modelo de certificado judicial, el DAS avanzó en procura de no vulnerar garantías fundamentales a los ciudadanos al no advertir sobre los antecedentes del solicitante, pues excluyó la expresión “ REGISTRA ANTECEDENTES ” para sólo consignar que “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, esta solución comporta un nuevo factor de discriminación porque a las personas que no tienen antecedentes se les certifica en cambio: “ NO REGISTRA ANTECEDENTES ” y “ en la práctica sería muy sencillo identificar que el [primero] sí los tiene, volviendo nuevamente a una medida discriminatoria, que necesariamente le impedirá acceder a un empleo, en igualdad de condiciones, al ciudadano que ya pagó su deuda con la sociedad y en adelante ha observado buena conducta ”.
Por consiguiente, ordenó al Director del DAS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, “ le expida el certificado judicial a JOSÉ EDGAR CHAPARRO CASTIBLANCO denotando que no registra antecedentes, sin que ello demande el pago de suma dineraria alguna, debido a que se trata de la corrección de un error de la administración ”, pero sin perjuicio de que el registro de antecedentes continúe en la base de datos de la entidad a efecto de ser consultada por las autoridades judiciales o administrativas.
IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó la sentencia constitucional que viene de reseñarse y con tal fin, manifestó que la expedición del certificado judicial indicando que el accionante no registra antecedentes “ cuando realmente si los registra conforme a los establecido en el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia no es conveniente ” y además implicaría incurrir en el delito de falsedad en documento público porque certificaría una situación que no corresponde a la realidad.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe resolver si los derechos fundamentales invocados por el accionante al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, así como el de habeasdata fueron vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- al expedir el certificado judicial solicitado por el accionante con la anotación: “ REGISTRA ANTECEDENTES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, pese a que la pena impuesta al accionante fue extinguida por el juzgado de ejecución de penas a cuyo cargo estuvo la vigilancia de la condena y de ello, fue informada oportunamente la autoridad administrativa.
De igual modo, atendiendo que con posterioridad a la emisión del certificado judicial al actor -25 de junio de 2010- la entidad accionada expidió la Resolución 750 del 2 de julio de 2010 mediante la cual se modificó la Resolución 1157 de 2008, reglamentaria del modelo de certificado judicial y, en ella se excluyó la expresión “ REGISTRA ANTECEDENTES ” para dejar consignado sólo “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ” habrá de verificar si como lo consideró el Tribunal, ello trae consigo la vulneración del derecho a la igualdad y de ser afirmativa la respuesta si la medida adoptada por el A quo en el sentido de disponer que el certificado se expida con la anotación “ NO REGISTRA ANTECEDENTES ” resulta constitucionalmente adecuada. 2.
Sobre la protección superior del derecho de habeas data en materia de antecedentes penales. La garantía constitucional de habeas data, reconocida en la Constitución Política de Colombia en el artículo 15 superior, consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.
En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “ los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley ”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Es claro, pues, que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.
Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “ hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial ”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales o administrativas.
Ahora bien, en un primer momento, mediante Resolución 1157 de 2008, el Departamento Administrativo de Seguridad estableció que pese a que la pena se declarara extinguida por la autoridad judicial competente, el certificado judicial sería expedido informando que la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial.
Al respecto, esta Sala de Decisión en sentencia del 29 de abril de 2010, radicado 47449 afirmó que dicha anotación “ comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad ”.
Dijo así mismo: “ En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.
Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.
Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.
No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.
Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior. ” Ahora, atendiendo los reiterados fallos constitucionales proferidos por la Sala de Casación Penal, el Departamento Administrativo de Seguridad expidió la Resolución 750 del 2 de julio de 2010, con la que pretendió conjurar los efectos adversos de la resolución 1157 de 2008 en punto de la certificación de los antecedentes judiciales a quienes los reportan.
De ésta manera, excluyó la expresión “ REGISTRA ANTECEDENTES ” para pasar a certificar que el ciudadano que en efecto los posee “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, anotación que tal como acertadamente lo dedujo el A quo sigue generando los odiosos efectos discriminatorios frente a las personas que no registran antecedentes judiciales -porque en su contra no se ha impuesto condena penal alguna- y respecto de quienes se hace constar que: “ NO REGISTRA ANTECEDENTES ”, con clara incidencia en la imposibilidad de acceder en igualdad de condiciones a un empleo.
Sobre el particular, al conocer de un asunto similar al que hoy nos ocupa, la Sala de Casación Penal en reciente oportunidad señaló: “( ) si bien en asuntos como el presente esta Corporación ha ordenado a la entidad accionada excluir de los certificados judiciales la anotación ‘registra antecedentes’”, si el Departamento Administrativo de Seguridad conserva en las certificaciones características que permiten distinguir a las personas sancionadas cuyas penas actualmente están extintas, de aquellas que nunca han sido condenadas, -por ejemplo expidiendo para las primeras el enunciado ‘no es requerido por autoridad judicial’ y para las segundas ‘no registra antecedentes’-, el acto de suprimir la frase antes mencionada, en sí mismo no evita la discriminación que entonces se pretendió corregir en salvaguarda de la dignidad humana.
Por tanto se ordenará a la entidad accionada, adoptar un formato de certificado judicial que restablezca realmente los derechos fundamentales afectados del actor, máxime teniendo en cuenta que este problema constitucional sólo surgió a partir de la expedición de la resolución interna 1157 del 7 de noviembre de 2008, por cuyo medio el D.A.S. acogió un modelo de certificado diferente al que disponía el artículo 1º literal f) de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004”.
Lo anterior, cobra mayor relevancia si se advierte que, en el caso concreto no es posible pasar por alto que la sanción penal impuesta al accionante fue extinguida el 6 de febrero de 1998 por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y que para esa época estaba vigente el artículo 11 del Decreto 2398 de 1986, el cual establecía que: “ El jefe del DAS cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del jefe de la División de laboratorios e identificación o de la División de Extranjería (según el caso) y concepto jurídico de la institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren, en los siguientes casos: a) Cuando se haya cumplido la pena; b) Cuando la pena se haya declarado prescrita; c) Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código penal, se considere que la pena se encuentre prescrita ”.
Así las cosas, las reformas introducidas por el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003, y las Resoluciones 1157 de 2008 “Por la cual se reglamenta el modelo de certificado judicial ” y 750 de 2010, en últimas no resultarían aplicables al caso del demandante, toda vez que no regían para la época en que se le extinguió la pena y ellas exhiben consecuencias menos benignas para el actor, a quien le favorecería más la cancelación del registro de los antecedentes en los términos del aludido artículo 11.
En todo caso, teniendo en cuenta que el sistema de certificación judicial debe ser homogéneo, para la Sala se impone confirmar el fallo impugnado con la modificación consistente en ordenar al DAS, que en respeto de su autonomía administrativa, adopte a favor de JOSÉ EDGAR CHAPARRO CASTIBLANCO alguna fórmula o modelo de certificado judicial que en similares condiciones de trato evite eficazmente la discriminación generada entre las personas que no registran antecedentes judiciales y las que si los poseen, de tal forma que no sea evidente la distinción entre unos y otros.
Recuérdese que la Sala Aquo había ordenado que se expidiera un certificado judicial al actor en el que constara que “NO REGISTRA ANTECEDENTES”; sin embargo, es nítido que dicha anotación no es fiel a la verdad y en ese orden, está en contravía de la fe pública. Por ello, es imperiosa la necesidad para la administración de encontrar una expresión neutra que informe la verdad y no entraña un germen de discriminación. Con todo, se recuerda que el registro de antecedentes debe permanecer en la base de datos de la entidad con el fin de ser consultado por las autoridades judiciales y administrativas cuando así lo demanden.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la protección constitucional otorgada en el fallo impugnado pero modificarlo en el sentido de ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia en respeto de su autonomía administrativa adopte a favor de JOSÉ EDGAR CHAPARRO CASTIBLANCO alguna fórmula o modelo de certificado judicial que en similares condiciones de trato evite eficazmente la discriminación generada entre las personas que no registran antecedentes judiciales y las que si los poseen, de tal forma que no sea evidente la distinción entre unos y otros.
Con todo, se recuerda que el registro de antecedentes debe permanecer en la base de datos de la entidad con el fin de ser consultado por las autoridades judiciales y administrativas cuando así lo demanden. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Tercera de Decisión de Tutelas, sentencia de 3 de agosto de 2010, radicado 49218. � Similar solución jurídica fue adoptada por esta Corporación en el fallo del 19 de agosto de 2010, radicado 49.531.
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