CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49555 República de Colombia LEIDY MARCELA DAZA GAVIRIA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 49555 República de Colombia LEIDY MARCELA DAZA GAVIRIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 268 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en contra del fallo de tutela proferido el 13 de julio de 2010 por el Tribunal Superior de Popayán, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y libre desarrollo de la personalidad a favor de la accionante LEIDY MARCELA DAZA GAVIRIA, al considerarlos vulnerados por las entidades impugnantes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN LEIDY MARCELA DAZA GAVIRIA sostiene que se inscribió en la Convocatoria Pública No. 127 de 2009 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Superada la prueba de revisión de antecedentes con 75 puntos, fue citada a presentar los exámenes médicos pero fue calificada como “ NO APTA” porque según el Acuerdo No. 120 de 2009, capítulo iv, artículo 15, literal c), la estatura mínima exigida para mujeres es de 1.53 metros y se le certificó 1.52 metros.

Por ello, pide amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita proseguir en el proceso de selección. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 29 junio de 2010, el Tribunal Superior de Popayán admitió la demanda de amparo y ordenó notificar esa determinación a las entidades accionadas. 2.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que antes de iniciar cada concurso de méritos da a conocer las normas que lo regulan y de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria es norma reguladora del proceso de selección y obliga a la administración, a las entidades contratadas para la realización de las pruebas y a los participantes.

Precisó que para el caso de la actora, la Convocatoria No. 127 de 2009 en el numeral 3.1.1 establece los requisitos que debe cumplir cada aspirante para acceder a un cargo de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y en su literal c) consagra “ESTATURA MÍNIMA: hombres 1.65 mts y mujeres 1.53 mts", advirtiendo que la estatura sería evaluada al momento de la presentación de exámenes médicos y, en caso de no alcanzarla, quedaría excluido del concurso sin interesar las pruebas que haya superado.

Agregó que la estatura consignada en la convocatoria está armonizada con la Resolución No. 09260 de 1º de septiembre de 2009, conforme a la cual el INPEC establece las pruebas médicas, paraclínicas y psicológicas, entre otras, aplicables al proceso de selección. Adicionalmente, la Escuela Nacional Penitenciaria explicó que la exigencia de la estatura mínima tiene su razón de ser, en que a nivel “ psicológico el efecto de una estatura superior a la de un interno genera un comportamiento verbal de respeto, fuerza y dominio superior comparada con las habilidades negativas que algunos reclusos tienen al ingresar al centro carcelario, como predisposición biológica, competitividad en el medio violento en que aquellos se desenvuelven y donde impera el proverbio de la ley del fuerte”.

El requisito de la estatura garantiza que en operaciones específicas como las requisas, remisiones y conteos haya orden y disciplina. Cuando el dragoneante tiene menor estatura que los reclusos, éstos tienen un comportamiento de maltrato físico, verbal y de sublevación. 3. La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- indicó que la Convocatoria es regla del concurso y está amparada por el principio de presunción de legalidad, mientras no sea anulada o declarada ilegal por la autoridad competente, motivo por el cual solicita declarar improcedente la solicitud de tutela. 4.

El Tribunal Superior de Popayán concedió el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo y libre desarrollo de la personalidad a favor de la actora. En consecuencia, ordenó a las entidades demandadas que, “si aún no lo han hecho, la admitan en el proceso de selección y que si aprueba las diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las ha aprobado, se le incluya en la lista de elegibles para el cargo que se inscribió”.

La decisión la sustentó señalando que la imposición de una determinada estatura para que una persona se desempeñe como servidor público del INPEC transgrede el derecho a la igualdad, porque no se “ encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento”. 5.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- además de ratificar lo expresado al descorrer el traslado de la demanda, sostiene que la accionante desconoce el principio de inmediatez porque la Convocatoria No. 127 fue publicada el 23 de octubre de 2009 y, en dicho acto administrativo, se establecieron previamente los requisitos que debían cumplirse, así como las pruebas eliminatorias y clasificatorias. 6.

La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil en desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, destaca que exigir una estatura mínima para ejercer el cargo de dragoneante del INPEC no es desproporcionado y, la Convocatoria No. 127 de 2009 en la cual participó la actora, tuvo en cuenta los criterios de la entidad nominadora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. LEIDY MARCELA DAZA GAVIRIA pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita continuar en el concurso para el cargo de dragoneante, a pesar de no cumplir el requisito de la estatura mínima exigida.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 909 de 2004, cuyo objeto es regular el sistema de empleo público de carrera administrativa de las entidades del orden nacional y territoriales y el Decreto 407 de 1994 por medio del cual se establece el régimen de personal y carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Directora de la entidad en mención y la Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la Convocatoria No. 127 de 2009 citó a concurso público para proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 de ese instituto, publicada el 23 de octubre del mismo año y consultable por el público en general y los concursantes, en las páginas de internet www.inpec.gov.co y www.cnsc.gov.co.

Como quiera que la actora cuestiona la decisión administrativa contenida en la Convocatoria No. 127 de 2009 por medio de la cual se ofertó a concurso de méritos en empleo de dragoneante, se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección, cualquier reparo a la misma deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crea situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Admitir en sede de tutela la pretensión de la demandante, encaminada a ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que le permita continuar en el proceso de selección, a pesar de haber sido excluida por no tener la estatura mínima exigida de 1.53 metros, daría lugar a modificar uno de los requisitos generales de la Convocatoria No. 127 de 2009 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron los aspirantes -incluida la actora-, quienes desde un comienzo tenían conocimiento de todas los requerimientos y pruebas eliminatorias y clasificatorias.

Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es fijar anticipadamente unas reglas para todos los aspirantes de acuerdo con las funciones del empleo, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el aspirante no cumple el requisito objetivo de la estatura mínima exigida deba dejar de aplicarse, por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en la convocatoria aplicable en igualdad de condiciones a todos los concursantes.

Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los requisitos para provisión de empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, ha puntualizado: “En relación con la convocatoria al concurso para proveer cargos en el INPEC o cupos en alguno de los cursos de la carrera penitenciaria, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 dispone que se trata de una competencia exclusiva del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por cuyas características se observa que no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los requisitos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretenda satisfacer.

En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.

En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.

Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela”.

En la misma determinación, el máximo tribunal constitucional, al referirse a la razonabilidad y pertinencia de la estura mínima que debe tener concursante como requisito para acceder al cargo de dragoneante, señaló: “En el presente proceso, el accionante plantea al juez constitucional la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y trabajo, por cuenta de la decisión de la entidad accionada de excluirlo del proceso de selección previsto para proveer los cupos del curso de complementación para dragoniantes (sic) No. 11 del año 2003; decisión que estaría motivada en el incumplimiento de uno de los requisitos de inscripción previstos en la convocatoria, cual es, el de tener una estatura mínima de 1.65 metros.

A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.

Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoniantes (sic) (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer ‘funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios’ en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoniantes (sic) y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem).

En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado –‘contrario a la razón o a la naturaleza humana’ -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.

A pesar de que la Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-1266 de 2008 concedió el amparo del derecho a la igualdad a unas aspirantes al cargo de dragoneantes en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, al estimar que la exigencia del requisito de la estatura las discriminaba y esa decisión fue tenida en cuenta el juez colegiado de instancia en este asunto, también lo es que en esa oportunidad, la mencionada Corporación fundamentó la procedencia de la tutela, en el hecho de que la mencionada entidad respecto de la mujer desconoció el estándar de estatura a nivel nacional, por ello concluyó: “El argumento utilizado para concluir que la exigencia de que el personal de custodia masculino contara con una estatura no inferior al límite establecido en ese caso particular estaba lejos de reputarse como exagerado o contrario a la razón, se fundó en que la talla de 1,65 exigida a los hombres ‘está por debajo del promedio nacional’.

Siguiendo esa línea de pensamiento ha de convenirse, entonces, en que si respecto de las mujeres la estatura de 1,60 exigida está por encima del promedio nacional (1,58) y no se ha demostrado la necesidad del requisito para el desempeño de las funciones de dragoneante, éste resulta desproporcionado tanto desde el punto de vista del derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad como de la restricción de oportunidades para quienes están en la estatura promedio femenina.

El requisito de la estatura para las dragoneantes no parece un mecanismo adecuado en tanto, si bien no representa una restricción basada en una categoría censurable en sí misma, carece de razonabilidad, porque la Sala observa la existencia de una discriminación en razón del género. En efecto, mientras la estatura requerida para los hombres dentro de la convocatoria es 1,65 mts., esto es, cinco centímetros menos que la media nacional (1,70 mt.,), a las mujeres en cambio se les exije una altura de 1,60 mts., superior en dos centímetros a la media nacional para dicho sexo”.

Por ello, en esa misma decisión, el juez constitucional, consideró que “hacia el futuro, sería necesario establecer una adecuada relación entre la estatura y la complexión física de los aspirantes, idónea para predefinir el rango apropiado para enfrentar los retos de las funciones que han de desempeñar los dragoneantes, en lugar de fundar en la sola estatura o en la escoliosis la ineptitud de las interesadas”.

En cumplimiento de lo anterior, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- expidió la Resolución No. 09260 de 1º de septiembre de 2009, a través de la cual establece las pruebas médicas, paraclínicas, psicológicas y demás que se aplicarán en el proceso de selección de aspirantes a ingresar como estudiantes de los cursos de formación y complementación para los empleos de dragoneante código 4114, código 11 y como causal general de no apto consagra la “estatura en hombres inferior a 1,65 m. y en mujeres 1,53 m”, atendiendo las sugerencias que frente a las funciones del empleo expuso la Escuela Penitenciaria Nacional, exigencia que de manera expresa contempla la Convocatoria No. 127 de 2009.

Así, surge evidente que el requisito de la estatura contemplado en la mencionada convocatoria es justificado y proporcional frente a la naturaleza del empleo de dragoneante a proveer y las funciones del mismo, puesto que de acuerdo con el estudio de antropometría en Colombia, la estatura promedio de la mujer es de 1.58 metros y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- lo estableció de manera objetiva en la Convocatoria No. 127 de 2007 en 1.53 metros, cinco puntos por debajo del estándar normal; sin embargo, la accionante mide 1.52 metros, circunstancia que la excluye de continuar en el proceso de selección, sin que por ello implique que se le esté discriminando.

Al no advertirse de manera objetiva que la Convocatoria No. 127 de 2009 constituya vía de hecho transgresora del debido proceso administrativo y demás garantías invocadas por la actora, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando la demandante sin exponer razón válida atendible acudió al juez constitucional hasta el 25 de junio de 2010, luego de transcurridos más de ocho meses de publicada la convocatoria No. 127 de 2009 con la cual ahora se muestra en desacuerdo, desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela se promueva dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que requiere.

Por lo demás, es importante señalar que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si debe excluirse del proceso de selección el requisito de la estatura para quienes como la actora aspiran al cargo de dragoneante, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión las autoridades, más no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concurso de méritos para proveer cargos de carrera.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para revocar el fallo objeto de impugnación y, en su lugar, negar por improcedente el amparo demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por LEIDY MARCELA DAZA GAVIRIA. 3. NOTIFICAR esta determinación en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � “ 3.1.1 REQUISITOS GENERALES: a) Ser Ciudadano Colombiano b) Edad ( ) c) Estatura Mínima prevista en el numeral 11 del Literal O del Art. 14 de la Resolución No. 9260 del 01 de septiembre de 2009, emitida por el INPEC: Hombres: 1.65 mts.

Mujeres: 1:53 mts. ( ) Si la estatura consignada en la Historia Clínica Ocupacional no cumple con lo consignado en la presente convocatoria, el aspirante será excluido del proceso de selección sin importar las pruebas que haya superado” (lo subrayado fuera del texto original). � Corte Constitucional, sentencia T-1098 de 2004. � Corte Constitucional, Sentencia T-463 de 1996 � De acuerdo con el estudio titulado “Un siglo de avances en la calidad de vida biológica de los colombianos” del Centro de Estudios Económicos Regionales del Banco de la República, la estatura promedio de los hombres nacidos entre 1975 y 1979 –rango al que pertenece el accionante- es de 1.69 metros.

Fuente: http://www.banrep.gov.co/docum/Pdf-econom-region/Present-cartag/antropometria.pdf, (consulta del 8 de octubre de 2004). � Sentencia T-1098 de 2004 � Corte Constitucional, sentencia T-1266 de 2000. � Realizado por Meisel R. Adolfo y Margarita Vega A. Margarita “La estatura de los colombianos: Un ensayo de antropometría histórica, 1910-2002, Cartagena de Indias, mayo de 2004.

Documentos de Trabajo Sobre Economía Regional publicación del Banco de la República – Sucursal Cartagena. � HYPERLINK "http://www.banrep.gov.co" ��www.banrep.gov.co� � Cfr. folio 6 del cuaderno de la primera instancia. PAGE 16