CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49549 A/. GENFAR S.A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo del 15 de julio de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual negó la acción de tutela promovida por CARLOS FERNANDO CAVIEDES TEJADA en su calidad de representante judicial de GENFAR S.A., en contra de la Fiscalía 38 Seccional de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración a la administración. I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo así: “Indica que se presentó denuncia penal en el año 2004 en contra de tres extrabajadores de la empresa, los cuales presuntamente incurrieron en el delito de estafa y falsedad, siendo que la misma empresa realizó su investigación interna para determinar la responsabilidad de los mismos. Dijo que en el año 2006 la fiscalía accionada profirió resolución de apertura de investigación penal y se decretaron unas pruebas.

Precisó que en el 2007 se ordenó el cierre de la etapa instructiva y la preclusión de la investigación, aduciendo que no era visible o perceptible la mala fe con que los sindicados supuestamente habían actuado en detrimento de la compañía, no obstante, dice, la plena demostración dentro del expediente de las conductas punibles aludidas. Agregó que la fiscalía accionada incurrió en una vía de hecho al poner fin a la investigación penal, desconociendo la realidad probatoria.

Dijo que después de haberse realizado la preclusión de la investigación se ordenó la notificación personal a su oficina de abogado, por medio de correo postal, procedimiento que no fue cumplido, habiendo por tanto una irregularidad en cuanto a la notificación, sin que se hubiese podido interponer los recursos ordinarios contra la mentada decisión. Señaló que con el empleado de la agencia de correos, señor Evelio Clavijo se sostuvo conversación sobre la notificación que debía realizar y que éste había precisado que había intentado notificar del contenido de la nota de correo entre los días 21 y 22 de agosto, pero en vista de no haberlo podido localizar en su oficina de abogado, se procedió con la devolución a la empresa de correos de la mentada notificación. Arguyó que para la fecha en que ocurrió el supuesto intento de notificación personal, a todos los demás sujetos procesales se les había notificado personalmente de aquella decisión, hecho que ocurrió el día 16 de agosto de 2007.

Concluyó que la notificación de la resolución de preclusión de la instrucción dictada por la Fiscalía 38 Seccional de Cali no le fue notificada porque el mensajero de la empresa de correos no desarrollo una actividad diligente que le era exigida para el cumplimiento del encargo y porque con similar negligencia obró la fiscalía al no cerciorarse que le efectuara tal notificación, de suerte que se vio imposibilitado para conocer la decisión judicial para promover contra ella los recursos ordinarios que se le imponían.

Manifestó que tal irregularidad implicó la violación al debido proceso por cuanto la Fiscalía pretermitió un trámite sustancial que gobierna el proceso penal en materia de decisiones que deben notificarse personalmente y por otra parte hubo un defecto procedimental grave pues se le privó del derecho de ejercer los recursos legales contra la decisión. Añadió que existió violación al derecho a la igualdad pues a los demás sujetos procesales se les notificó de la Resolución de Preclusión de la Instrucción, concediéndose para unos las garantías constitucionales y legales y a la parte civil se le limitaron las mismas.

Por otro lado dijo que la Fiscalía accionada desconoció el valor probatorio de los indicios que obran en el proceso y por ello adoptó la decisión que no fue notificada. Precisa que se ha incurrido en una vía de hecho judicial o administrativa, siendo que con la tutela se puede poner freno a los abusos o arbitrariedad que colocan al ciudadano en indefensión. En cuanto al hecho de no haber interpuesto acción de tutela con anterioridad, en un término más breve o razonable, dice que durante el término trascurrido en el cual se profirió la resolución de preclusión de la instrucción, es decir, 13 de agosto de 2007, la empresa afectada ha adelantado varias gestiones y mecanismos para obtener que la Fiscalía repare el agravio cometido, sin poder lograr dicho objetivo, generándose así una aparente tardanza en la presentación de la acción expedita.

Relaciona jurisprudencia por medio de la cual se acepta una demora justificada para interponer la acción de tutela.” II. FALLO IMPUGNADO A través de sentencia de fecha 15 de julio de 2010, una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la solicitud de amparo elevada con los siguientes argumentos: (i) no cumple con el requisito de la inmediatez al encontrarse demostrado que desde octubre de 2007 –fecha en que elevó derecho de petición- conoció la determinación que cuestiona, pese a su manifestación de obedecer al adelantamiento de algunos trámites o procedimientos;

(ii) la decisión de preclusión que adoptó la Fiscalía accionada correspondió a las valoraciones que en su momento se hicieron, con base en las facultades legales que se le habían otorgado y de cara a las cuales, los sujetos procesales tuvieron la opción de interponer los recursos de ley, en aras precisamente de que dicha decisión fuera conocida y estudiada por su superior jerárquico; y, (iii) de la información suministrada por el propio accionante se tiene que la Fiscalía demandada y la empresa de envío de correspondencia procedieron a notificar personalmente (sic) la mentada notificación al hoy tutelante, siendo que no encontrarse por haber estado cerrada su oficina –en dos oportunidades-.

Finalmente y dado que no pudo acceder al diligenciamiento cuestionado por encontrarse extraviado el cuaderno original No. 2 donde reposa el original de la resolución calificatoria y su correspondiente ejecutoria, ordenó compulsar copias penales –de no haberse hecho- para que se investigue la posible ocurrencia de una ilicitud. III. IMPUGNACION El apoderado judicial impugnó el fallo de primer grado reiterando los argumentos de su demanda y además arguyendo que: (i) resulta extraña la pérdida de la parte del expediente en donde se encontraba la resolución de preclusión y actos subsiguientes; y, (ii) no contó con la oportunidad de controvertir la resolución atacada, precisamente ante la irregularidad presentada en el trámite de su notificación. IV.

CONSIDERACIONES i) Competencia Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme a lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000 toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, siendo la Corte su superior funcional. ii) Requisitos de carácter general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales De entrada se observa que en el presente caso no se satisfacen dos de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, el primero de ellos referido al principio de inmediatez, toda vez que no es posible admitir que –pese a las afirmaciones del actor contenidas en su demanda de tutela e impugnación tendientes a justificar su mora- si la resolución de preclusión data del 13 de agosto de 2007 y presumiendo incluso el conocimiento de la misma en el mes de octubre cuando solicitó su revocatoria ante la Fiscalía accionada, haya dejado transcurrir casi tres años para interponer el instrumento constitucional.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido invoque su amparo al juez constitucional.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad de la demandante, tan sólo se limitó aquél a indicar que su tardanza obedeció a otras actuaciones, sin señalar de manera precisa cuáles o aportar algún elemento probatorio que así lo demostrase –tal solo hizo referencia a una acción de tutela que fue rechazada por carencia de legitimidad por activa-; de allí que se pueda inferir que fue su desidia y desatención en invocar el instrumento constitucional el que impide revocar una decisión que ya ha hecho tránsito a cosa juzgada.

De igual forma –segundo requisito- se tiene que el actor tampoco agotó los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que tenía a su alcance dentro de la actuación judicial, lo que torna improcedente el amparo invocado como que el instrumento constitucional no está llamado a sustituir los instrumentos ordinarios que el legislador consagró para el ejercicio efectivo de los derechos.

Merced a la documentación aportada al diligenciamiento se tiene que el libelista conocía de la actuación penal lo cual da lugar a considerar su deber en estar atento de los actos que se proferían en el mismo y de manera especial, la proximidad en calificar la instrucción dado el cierre de la misma; además le fueron enviadas comunicaciones tendientes a su comparecencia para efectos de su notificación personal, solo que no cumplieron su cometido, no por un yerro imputable al ente investigador sino a factores externos, como lo fue la imposibilidad de su entrega al no haber nadie en la oficina del togado; debiéndose entonces a acudir a los medios supletorios de notificación, fórmula prevista en la legislación colombiana.

Siendo entonces totalmente desacertado que acuda a esta instancia exponiendo su tesis frente a una errónea valoración probatoria -tema propio de la jurisdicción ordinaria- y por ello, no puede hoy intentar, so pretexto de la violación de garantías fundamentales, revivir estadios ya precluidos para ahora plantear sus tesis desconociendo el carácter de cosa juzgada que acompaña a la resolución de preclusión. De allí que la circunstancia anotada –igualmente, por sí sola- torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido de que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para revivir términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así las cosas se advierte que sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad porque, de entender lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual y subsidiario del instrumento constitucional ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador como con acierto lo señaló el Tribunal Superior.

Las anteriores razones son las que llevan a la Sala, como ya se había anunciado y de la mano de las consideraciones efectuadas por el Tribunal Superior a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-272 de 1997, según la cual: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción”.

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