CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49543 JOSÈ MANUEL NARVÀEZ CUENCA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49543 JOSÈ MANUEL NARVÀEZ CUENCA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 268 Bogotá D. C., agosto veinticinco (25) de dos mil diez (2010). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÈ MANUEL NARVÀEZ CUENCA contra la decisión adoptada el 30 de junio anterior por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, con la cual negó la petición de amparo para los derechos fundamentales, que afirma vulnerados por la Fiscalía 117 Seccional de Cali, los Juzgados Sexto, Veinte, Veintinueve y Treinta y Uno Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías, el Centro de Servicios de los mentados despachos judiciales y los Juzgados Décimo y Veinte Penales del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes. Con ocasión de la denuncia formulada contra JOSÈ MANUEL NARVÀEZ CUENCA, la Fiscalía 177 Seccional de Cali adscrita a la URI de Aguablanca, formuló el 7 de abril de 2009 ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali imputación en contra de JOSÈ MANUEL NARVÀEZ CUENCA por el delito de actos sexuales abusivos agravados con menor de 14 años, anuencia a la cual acudió voluntariamente el indiciado quien no se allanó a los cargos imputados.

En la misma diligencia el despacho se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el representante de la Fiscalía. Aparece igualmente que por hechos diferentes y ante petición de la Fiscalía 177 Seccional de Cali se llevó a cabo audiencia reservada el 8 de abril de 2009, en la que el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali ordenó la expedición de captura en contra de NARVÀEZ CUENCA, con vigencia de 6 meses, materializándose la misma el 22 siguiente, por lo que el 23 de abril de 2009 se efectuaron diligencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, oportunidad en la que el imputado se sustrajo de aceptar cargos que por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años se le formuló, tras considerarse que debía darse aplicación a la prohibición consagrada en el artículo 190 de la Ley 1098 de 2004.

Recurrida la anterior determinación, las diligencias pasaron al Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali para desatar la alzada. Posteriormente, al establecer que tal limitación procesal no correspondía a la realidad fáctica, la Fiscalía solicitó la aclaración de la formulación de imputación, a lo cual accedió el Juez 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali en audiencia celebrada el 19 de mayo de 2009, en el sentido de precisar que de acuerdo con las evidencias físicas allegadas hasta ese momento, los hechos objeto de la investigación habrían tenido lugar entre julio y agosto de 2006, siendo entonces procedente la aplicación del beneficio contenido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Se sabe además que éste último proceso está siendo tramitado actualmente por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en cuyo desarrollo el procesado solicitó la nulidad de lo actuado y su consecuente libertad, pedimento frente al cual presentó desistimiento la apoderada del enjuiciado argumentando que se está a la espera de la sustentación de la apelación ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de esa ciudad.

En medio del trámite reseñado, JOSÈ MANUEL NARVÀEZ CUENCA promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, dignidad humana, trabajo, acceso a la administración de justicia y mínimo vital dentro de las diligencias reseñadas. En criterio del libelista, la imputación no estuvo bien formulada habida cuenta que de los elementos probatorios no se puede inferir razonablemente que hubiese cometido el delito, lo que devino en la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, habiéndose variado la imputación cuando ya se había presentado escrito de acusación, todo lo cual conduce a concluir que incurrió en una vía de hecho que viabiliza el amparo como mecanismo transitorio dada la afectación que le causa la privación de la libertad.

Por ello, pretende que el Juez constitucional intervenga y declare la nulidad de todo lo actuado. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal A-quo declaró la improcedencia de la acción, tras precisar que no se cumple en este caso con una de las exigencias previstas cuando se promueve la acción contra decisiones judiciales, pues como bien lo advirtiera la Fiscalía accionada, las diligencias de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario se sujetaron a los procedimientos legales salvaguardando las garantías que le asistían al actor, siendo que, con base en los elementos de prueba que se tenían hasta ese momento, se solicitó audiencia reservada de orden captura, la cual una vez materializada permitió el desarrollo de las audiencias preliminares, habiéndose propuesto por parte de la defensa el recurso de apelación contra las decisiones que en éstas se adoptaron.

Asimismo destaca, desde la realización de las audiencias preliminares que cuestiona el actor, a la fecha en que se recurre a la instancia constitucional ha pasado un tiempo superior a un año, lo cual impide considerar un agravio real de los derechos deprecados dada la ausencia de inmediatez. IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, señalando así que no se indica en momento alguno que las accionadas hubiesen respaldado con pruebas sus respuestas, ni menos que se les hubiese requerido informes o documentos para tal efecto, lo que incidió desfavorablemente en la decisión adoptada.

De otra parte refiere, aunque el Tribunal afirma que ha transcurrido más de un año desde las audiencias preliminares no así puede concluirse que debe aplicarse el requisito de inmediatez frente a la utilización de otros recursos a los cuales se ha visto forzado a acudir al no obtener respuesta favorable de las accionadas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el caso que concita la atención de la Sala, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron las autoridades judiciales accionadas, queda evidenciado que la actuación judicial cuestionada se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

Ahora bien, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales encuentra su razón de ser en la comprobada existencia de una vía de hecho ocasionada por la actuación subjetiva o arbitraria del funcionario judicial que la dicta. En asuntos como el estudiado donde lo que se discute es el control de legalidad realizado en este caso sobre el procedimiento que culminó con la captura de JOSÉ MANUEL NARVÁEZ CUENCA, la formulación de imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años e imposición de medida de aseguramiento en su contra, es claro que en principio la tutela no está llamada a prosperar precisamente por la naturaleza de la vigilancia efectuada por el juez de control de garantías, cuyo fin esencial precisamente es velar por la protección de las garantías esenciales en este tipo de trámites.

Una verificación posterior a las decisiones adoptadas por los operadores judiciales investidos de la facultad de controlar la legalidad de la actividad jurisdiccional y policiva dentro del nuevo sistema de enjuiciamiento penal, por parte del juez de tutela, tiende a desconocer el ámbito competencial propio de tales funcionarios y constituye una intromisión innecesaria en la autonomía judicial que les asiste, siendo que precisamente, al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

De otra parte, debe decirse que si la actuación se encuentra en la fase del juicio el accionante aún dispone de los medios de defensa ordinarios para contrarrestar la presunta trasgresión de las garantías constitucionales, por manera que no es el mecanismo excepcional el escenario apropiado para dilucidar tal aspecto, pues de acceder a ello, se trastocaría el carácter residual y subsidiario de la tutela, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere al demandante al interior del proceso.

Así entonces, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el actor y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para el restablecimiento de las garantías que afirma conculcadas.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que resuelva sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela al respecto en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio, entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de encontrarse el actor privado de la libertad no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ello se sustenta en la existencia de una medida de aseguramiento que goza de la presunción de acierto y legalidad.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Corte Suprema en sede de casación penal, sentencia del 16 de mayo de 2007, radicado 26310. � Sentencia T-442 de 2007. 2