CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 49527 IMPUGNACIÓN ALBERTO HERNANDO ARÉVALO ROSERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 268 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante ALBERTO HERNANDO ARÉVALO ROSERO, contra el fallo del 8 de julio del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela formulada contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión de Administración de Carrera de esa entidad, por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, protección laboral reforzada, al trabajo, mínimo vital y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el accionante que en atención a la Convocatoria 002-2007 y 004-2007 publicada por la Comisión de Administración de Carrera, participó en el concurso de méritos ocupando el puesto 1774 para el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, según el Acuerdo No 007 del 24 de noviembre de 2008.

En el año 1998 sufrió un accidente de tránsito perdiendo la visión total del ojo derecho, que le generó una incapacidad de minusvalía de carácter definitivo y permanente que por tener protección constitucional, merece trato preferencial frente a los demás concursantes, por razones de desigualdad física comprobada. Esa situación, sin embargo, no le impide seguir su vida normal y desempeñar cargos como el buscado por este mecanismo, pues ha alcanzado logros académicos y laborales que demuestran su idoneidad y plena capacidad física.

Además, es padre cabeza de familia y tiene bajo su cargo y protección dos menores de ocho y once años de edad, debiendo sufragar la alimentación, pago de hipoteca, servicios públicos, transporte, educación, seguridad social y demás gastos ordinarios del hogar, por lo cual necesita un trabajo estable y por omisión de la entidad accionada no ha podido acceder a un cargo público, pese a que le asiste derecho para ello.

En la Fiscalía General de la Nación hay personas que laboran como Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, sin haber concursado. Es decir, siguen vinculados funcionarios que jamás superaron el concurso público y abierto, y menos lograron conformar el listado de elegibles. Acota que la situación de las personas que en la actualidad están vinculadas en “provisionalidad”, fue examinada por la Corte Suprema de Justicia en sentencias de tutela del 9 de marzo de 2009 y 4 de febrero de 2010.

Desde el 3 de junio de 2008, fecha en que fue desvinculado de la Rama Judicial, no ha logrado ubicarse laboralmente y por ello se hace necesario el amparo, pues además de haber superado legalmente el concurso, tiene la condición de minusvalía protegida por los artículos 25 y 47 de la Carta Política. Teniendo en cuenta que esa discapacidad del órgano de la visión requiere tratamiento y controles con especialistas que ofrece la ciudad de Cali, invoca que el nombramiento se realice en esa capital.

Con fundamento en lo anterior, solicita que las autoridades accionadas que procedan a realizar su nombramiento en periodo de prueba y luego en propiedad, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cali. 2. Respuesta de la parte accionada La Jefe de la Oficina jurídica ( E ) de la Fiscalía General de la Nación, solicita desestimar la tutela impetrada, en concreto, por las siguientes razones: (i) El accionante olvida que su participación en el concurso no le adjudica ningún derecho, pues sólo accede al empleo público quien supera todas las etapas y este no es su caso (ii) El actor se encuentra por fuera del rango de elegibles, debido a que en la Convocatoria 002-2007 expresamente se señaló que mediante concurso se proveerían 732 cargos a nivel nacional y este ocupó el puesto 1803, de manera que su expectativa de ser nombrado es nula.

(iii) El 19 de mayo de 2010, la Oficina de Personal, refiriéndose a otra acción de tutela, informó el número de nombramientos en periodo de prueba revocados o no efectuados, pudiéndose observar que para el cargo aspirado por el actor, se revocaron 113 nombramientos en periodo de prueba, ya sea por manifestación expresa del nombrado de no aceptar la designación, o por vencimiento del término para tomar posesión del mismo.

Ello hace que sea necesario continuar con las siguientes 113 personas que ocupan las 113 posiciones siguientes en el registro de elegibles, es decir, del número 732 al 815 y el actor no está dentro de ese número. Además, conoció el número de plazas a proveer al momento de la publicación de las convocatorias, esto es, el 9 de septiembre de 2007, y aún así se inscribió y declaró bajo la gravedad del juramento que conocía aceptaba los términos de las mismas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente la tutela, por los siguientes motivos: (i) Del material probatorio obrante en la foliatura, se constata que la entidad demandada no ha realizado actuación alguna que vulnere los derechos fundamentales del accionante o que ponga en riesgo los mismos. (ii) Según la respuesta entregada por el ente accionado, el señor ARÉVALO ROSERO ocupa el puesto 1803 del concurso realizado para proveer 732 cargos a nivel nacional, el cual no se encuentra dentro del rango de vacantes a proveer por la Fiscalía General de la Nación. Ni si quiera con los 113 nombramientos revocados, se puede decir que el actor tiene derecho al nombramiento que pretende conseguir por esta vía, pues el nuevo rango de puestos a proveer sería hasta el número 815; es decir, que quien se encuentre hasta dicho puesto puede acceder al cargo público para el cual concursó. (iii) Los pronunciamientos que sobre el tema ha realizado la Corte Suprema de Justicia, no se acompasan con la situación del accionante, quien no puede tener prelación sobre aquellas personas que han obtenido una mayor calificación para acceder a los cargos por los cuales se ha concursado.

Entonces, no se vulneran sus derechos fundamentales, pues cumplió con las diferentes fases del proceso, pero no se encuentra dentro del número de vacantes a proveer para el puesto al que aspiró. (iv) Aun si se hubiese acreditado la vulneración a derecho fundamental alguno del actor, no procede la tutela, porque tiene a su disposición la acción de nulidad como mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo, para atacar la decisión adoptada por la Comisión Nacional de Administración de Carrera, en cuanto constituye un acto administrativo de contenido particular, a través del cual se resuelve un asunto de rango legal.

(v) Frente a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el accionante no cumple con los presupuestos necesarios para que pueda ampararse su derecho, dado que el residual registro de elegibles no se encuentra dentro del rango de vacantes a proveer para el cargo de Fiscal Seccional, pues las plazas que allí existente son de 1607 y el señor ARÉVALO ROSERO se encuentra ubicado en el puesto 1803.

(vi) El hecho de que el quejoso sea cabeza de familia y tenga una discapacidad visual, no es fundamento para predicar que las entidades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales, porque esa condición, ni su discapacidad visual han sido consecuencia del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación. LA IMPUGNACIÓN El accionante manifiesta su desacuerdo con la decisión del Tribunal.

En concreto, señala que al afirmar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a que la acción de tutela es el instrumento eficaz e idóneo para controvertir la negativa a proveer los cargos de carrera. Además, se generaría vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y algunos Tribunales, como el de la ciudad de Pasto, han tutelado los derechos de los aspirantes que se encuentran en similar situación, sin que allí se sostenga que los demandantes deben acudir a la justicia ordinaria y reclamar allí sus pretensiones concursales.

Insiste el actor que cumple con los requisitos para acceder por este medio a un cargo de carrera, toda vez que superó todas las etapas exigidas en el concurso convocado, figura en registro de elegibles como lo reconoce la entidad accionada y cuenta con una protección especial y preferente por padecer una minusvalía debidamente probada, que no se analizó en el fallo recurrido.

Aduce que si ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se causaría un perjuicio irremediable, porque el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años, contabilizados a partir del 24 de noviembre de 2008. En este momento cuenta con cuatro (4) meses para buscar la protección de sus derechos, sin contar que existe un pre -requisito de procedibilidad antes de intentar la demanda.

A ello se suma que no posee un trabajo, pese a figurar en la lista de elegibles y contar con una protección constitucional especial y preferente (debilidad manifiesta por discapacidad visual del ojo derecho de carácter definitiva), a sabiendas de que existen personas que sin haber concursado o habiéndolo hecho sin superarlo, están devengando un salario, a diferencia de quien cuenta con mejor derecho para ello.

La manutención diaria de su núcleo familiar, es un perjuicio que requiere una pronta protección. Si bien el concurso no tuvo en cuenta la participación de personas con discapacidad como la suya, esta es la vía para equiparar y mitigar las ventajas con que contaron los demás participantes con condiciones físicas superiores, que están en mejores posiciones generadas por el quebrantamiento del principio de igualdad.

Acude a este mecanismo, precisamente, para lograr el restablecimiento de sus derechos fundamentales quebrantados por las entidades accionadas, y que luego de figurar en el registro de elegibles se logre efectivizar la protección especial y preferente de la que goza por mandato Constitucional, efectuando su nombramiento en propiedad como Fiscal Delegado ante los Juzgados del Circuito de Cali.

CONSIDERACIONES 1. La Sala confirmará el fallo impugnado, no sin antes advertir que en casos como el que se examina, la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario, surge incontrovertible, toda vez que el otro medio de defensa judicial con que cuenta el actor, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción contencioso administrativa, no ofrece la protección eficaz y oportuna de sus derechos fundamentales.

Por ello se indicó, y ahora se reitera, que ante la ausencia de circunstancias motivadoras de un cambio de postura, se impone la necesidad de seguir aplicando el mismo criterio frente a esta temática, la que a su vez se respalda en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, como la sentencia T-071 de de 1999, cuyos planteamientos son del siguiente tenor: “También, las mencionadas sentencias examinaron la procedencia de la tutela en los casos de desconocimiento de listas de elegibles, y, se consideró que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de preservar los derechos fundamentales de quienes integran las listas, y el término de un (1) año de vigencia de las mismas, la acción de tutela, según el caso concreto, puede ser procedente.

Se observó al respecto: "La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles -por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección (sentencias T-719 y 783 citadas).” Con lo anterior se quiere significar que no le asiste razón al Tribunal cuando afirma que así se hubiese acreditado la vulneración a los derechos fundamentales, el actor cuenta con la acción de nulidad como mecanismo de defensa judicial, por cuanto no se exhibe eficiente frente al corto lapso de vigencia del registro de elegibles.

También es preciso señalar que en diversas oportunidades, esta Sala ha insistido en el deber legal y reglamentario que tiene la Fiscalía General de la Nación, de agotar el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. Así se dijo en reciente oportunidad: 3. Sobre el nombramiento en carrera con fundamento en el agotamiento de las listas de elegibles.

Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “[l]a ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

Es así como, partiendo de que el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, el aludido régimen fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo a través de la realización de los concursos públicos debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que sacó a concurso 4697 de los 9772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad y en concreto, 52 de los 121 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba el número de plazas convocadas, a las cuales se sometieron todos los aspirantes al aceptar sus términos con la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

Ahora bien, la Sala de Decisión de Tutela que hoy examina el asunto, en sentencia del 4 de febrero de 2010 consignó a manera de obiter dicta la premisa según la cual en principio, hay lugar a los nombramientos de quienes estando en el registro de elegibles ocupen un puesto que no supere el límite de los cargos efectivamente existentes en provisionalidad, aunque sobrepase el de los convocados.

En efecto, nótese que conforme al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, la lista de elegibles no sólo debe integrarse para proveer los cargos ofertados o convocados sino también aquellas vacantes que durante el término de vigencia del registro estén por proveer, norma que en consecuencia, impone el deber a la Fiscalía de agotar la lista de elegibles.

El precepto es del siguiente tenor: “ Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. ” (Subrayas propias). De igual modo, es pertinente recordar que el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2006, -Reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos de la Fiscalía- precisó que el registro de elegibles “ deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad ”.

Así las cosas, es indiscutible el compromiso legal y reglamentario de emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. 2. En el marco de las anteriores precisiones, constata la Sala que en el asunto que se examina no surge vulneración a las garantías fundamentales del actor ALBERTO HERNANDO ARÉVALO ROSERO, porque si bien es cierto que superó todas las etapas del concurso y figura en el registro de elegibles para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, también es claro, como lo informa la entidad accionada, que se encuentra por fuera del rango de elegibles, debido a que en la Convocatoria 002-2007 expresamente se señaló que se proveerían 732 cargos a nivel nacional y el accionante ocupó el puesto 1803.

También manifiesta que además de figurar en la lista de elegibles, cuenta con un protección especial y preferente, por discapacidad visual de su ojo derecho de carácter definitiva, por lo cual es procedente el nombramiento en el cargo para el cual concursó. En primer lugar, debe señalarse que para el momento en que formuló la acción de tutela, la Fiscalía no había efectuado todos nombramientos, pues según manifestó la apoderada de la entidad, el 19 de mayo de 2010 la Oficina de Personal informó el número de nombramientos en periodo de prueba revocados o no efectuados, pudiendo observar que para el cargo aspirado por el actor, se revocaron un total de 113 nombramientos en periodo de prueba, lo que hacía necesario continuar con las siguientes 113 personas que ocupan las 113 posiciones siguientes en el registro de elegibles, es decir, del número 732 al 815, dentro del cual no se encuentra el actor.

Súmese a ello que, como bien lo precisa el Tribunal, si el señor ARÉVALO ROSERO se ubica en el puesto 1803 y el número de plazas que existen para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito es de 1607, es claro que el residual registro de elegibles, no alcanza el rango de vacantes a proveer. En ese orden, no hay lugar a pregonar que el accionante está ante un derecho cierto de ser nombrado, como tampoco frente a un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del mecanismo, pues incluso, la debilidad que manifiesta por discapacidad visual de su ojo derecho, no comporta per se un tratamiento especial, al menos frente al concurso de méritos que ocupa la atención de la Sala, cuyas reglas se fijaron claramente en las convocatorias y los aspirantes, sin excepción, se sometieron a ellas al momento de la inscripción. Frente al derecho a la igualdad que el actor estima vulnerado, no se evidencian parámetros de comparación entre su situación y la del señor Alvaro Felipe Delgado Martínez, a quien la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en providencia del 19 de marzo del año en curso, le tuteló los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, según se observa de la lectura de la providencia que aportó en copia a la foliatura. 3.

Lo anterior no impide que, con el fin de que se cumplan las previsiones legales y los principios constitucionales relativos a la carrera, la Sala inste a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General y de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para que, en el menor tiempo posible, una vez culminen los nombramientos correspondientes a los 732 cargos de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Instar a la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal General y de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para que, en el menor tiempo posible, una vez culminen los nombramientos correspondientes a los 732 cargos de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr Tutelas Nos 40474 y 40902 de 2009. � Sentencia T-071 de 1999. � Cfr sentencia de tutela 47653 del 20 de mayo de 2010. � Cfr fls 114 y ss C.O. PAGE 1