CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.525 JHONNY RAÚL MENDOZA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 49.525 JHONNY RAÚL MENDOZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 237. Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JHONNY RAÚL MENDOZA contra el fallo proferido el 2 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esa cuidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “El señor JHONNY RAÚL MENDOZA, instauró Acción pública de Tutela contra el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE CALI al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, con base en los siguientes hechos: Indica el accionante que el despacho accionado en varias oportunidades le ha negado el beneficio de sustitución de la pena diciendo que no padece enfermedad grave.

Precisa que el despacho accionado mediante auto interlocutorio No. 1863-41 del 11 de noviembre de 2008 decreta la nulidad del auto interlocutorio No. 1712-33 del primero de agosto de 2008 así como de los traslados que surgieron con ocasión a dicho auto, por configurarse las causales 2 y 3 del artículo 306 de la ley 600 de 2000. Dice que en reiteradas oportunidades se le ha negado el beneficio invocado por enfermedad mental grave, siendo que la nulidad debió mínimamente ordenar un nuevo examen pericial psiquiátrico dado que existe duda sobre la credibilidad del examen.

Solicita se ordene la repetición del examen pericial psiquiátrico dado que es claro que padece una enfermedad y prueba de ello son los medicamentos que le han prescrito, por el diagnóstico de Trastorno Bipolar Afectivo Grave y Psicomanías. Por último resalta que es un contradicción que el juzgado accionado diga que no padece ninguna enfermedad mental y de paso se ordene su reclusión en la unidad de salud mental.

Pretende que se le tutelen sus derechos y el derecho a estar cerca de su familia en el Hospital mental de Filandia Quindío o la cárcel San Bernardo de Quindío. 2. Al trámite de primera instancia acudió la autoridad accionada, cuya respuesta el a quo sintetizó así: “Descorrió el traslado la Doctora OLGA GÓMEZ MARIÑO, en su calidad de Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, señalando que efectivamente su despacho había avocado conocimiento de la pena impuesta al hoy accionante, mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2007.

Dijo que en aras a resolver la solicitud de suspensión de la pena por enfermedad grave, se solicitó copia de la historia clínica del penado y la remisión de la misma al Instituto de Medicina Legal para valoración por estado de salud mental. Precisó que se allegó copia de la mentada historia clínica emitida por psiquiatría de la unidad de salud mental del centro carcelario de Villahermosa en que da cuenta que el interno presenta alteración mental del tipo esquizofrenia crónica indiferenciada la cual se encuentra compensada por formulación que recibe.

Manifestó que con posterioridad, el día 23 de julio de 2008 se allegó al grupo de neuropsiquiatría forense del Instituto de Medicina Legal, informe pericial DRSO-GBPF-0164-2008 en el que valorado el señor JHONNY RAÚL MENDOZA se establece que no muestra signos ni síntomas clínicos que hagan suponer que éste sufre de enfermedad mental o trastorno mental o trastorno bipolar, que interfiera con sus capacidades cognitivas como volitivas.

Dijo que con base en dicho informe el funcionario encargado, mediante proveído 1712-033 del 1° de agosto de 2008 negó la sustitución de la pena por reclusión domiciliaria por no cumplirse con las exigencias del artículo 314-5 de la ley 906 de 2004. Arguyó que posteriormente, mediante auto 1863-041 del 11 de noviembre de 2008 se decretó la nulidad de la antedicha providencia por vulneración al debido proceso, pues no se había dado traslado de la prueba pericial, tal como lo ordena la ley.

Señaló que una vez corrido el traslado de rigor y presentadas las objeciones, las mismas fueron atendidas por el Instituto de Medicina Legal con informe pericial DSVC-GCPF-0146-2009 del 13 de abril de 2009 en el que el médico psiquiatra forense se ratifica de las conclusiones emitidas en la pretérita valoración pericial. Precisó que el despacho, mediante providencia 622-027 de junio 3 de 2009 niega al sentenciado petición de suspensión de pena por grave enfermedad, por cuanto el penado no cumple con los requisitos demandados por el artículo 314 de la ley 906 de 2004 al que remite el artículo 461 de la misma obra.

Acotó que dentro de la foliatura no obra constancia médica y algún otro elementos de juicio que permita al despacho considerar que el accionante se haya visto afectado en su salud mental o física, de tal forma que amerite nueva valoración por parte del Instituto de medicina legal, por el contrario, lo que se observa son sendos memoriales en los que el hoy tutelante manifiesta su inconformidad con la negativa de la libertad condicional emitida en auto 08-04 del 6 de enero pasado, al cual se presentó recurso de apelación pero el mismo se declaró desierto por falta de sustentación. Agregó que por haberse decretado una nulidad no quiere decir que el despacho tenga dudas sobre el estado de salud mental del accionante, sino que la misma se surtió para dar traslado del informe pericial rendido, una vez lo cual, sin que mediara otra novedad se resolvió de fondo negando la sustitución de la pena, por cuanto la razón de soportar enfermedad grave quedó desvirtuada.

Por último aduce que mediante auto se dispuso dar cumplimiento a lo ordenado en auto de sustanciación 948 del 30 de abril de 2009 en el sentido que se proceda a dar traslado al sentenciado a la cárcel de Armenia o en su defecto al reclusorio de Pereira, pues las razones de remisión del penado a esta ciudad fueron por su estado de salud mental que ha este momento hace rato se encuentran desvirtuadas y por tanto se habilita su acercamiento familiar.

Considera que no se han vulnerado derechos fundamentales. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo calendado el 2 de julio de 2010, negó la protección reclamada arguyendo que la decisión del juzgado accionado de negarle la sustitución de la pena intramural por domiciliaria, se encuentra ajustada al ordenamiento legal. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en documento que antecede, el accionante lo impugnó, exponiendo argumentos similares a los esbozados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

La jurisprudencia constitucional, cuyos lineamientos ha seguido esta Sala de Casación, se ha pronunciado sobre el carácter excepcional de la acción de tutela cuando se dirige a cuestionar actuaciones o decisiones judiciales. A partir de los mandatos contenidos en el artículo 86 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha desarrollado la doctrina sobre su procedencia. Inicialmente sostuvo que ello tenía lugar sólo cuando en forma incontrastable se demostrara que el funcionario judicial había actuado de manera arbitraria y grosera, y sus decisiones, aunque en apariencia estuvieran revestidas de formas jurídicas, en realidad implicaran una vía de hecho.

Luego de diversas decisiones en torno al punto, la Corte agrupó dicho enunciado y estableció unas pautas que condicionan la procedibilidad de la acción, unas generales y otras específicas. Entre las primeras se exige a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Las segundas, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2. Atendiendo a los parámetros precitados, referentes a los requisitos de procedencia de la acción de tutela, en el caso concreto resulta evidente que la demanda de esa naturaleza promovida por el señor JHONNY RAÚL MENDOZA no puede prosperar, por las siguientes razones: i) Se pudo establecer que el actor no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial porque no ventiló su disenso interponiendo los recursos de reposición y apelación que resultaban procedentes, de tal suerte que mal pretende subsanar su incuria por esta vía excepcional.

No se puede olvidar que el accionante instauró recurso de apelación contra uno de los proveídos, el proferido el 6 de enero del año que avanza, sin embargo, no sustentó su inconformidad, actividad que sí logró cumplir en este trámite constitucional, lo que demuestra su descuido o incuria para cumplir esa carga procesal, lo que de manera alguna puede subsanarse a través de la acción de tutela dada su naturaleza residual.

En ese sentido, el demandante contaba con la posibilidad de interponer los recursos ordinarios de reposición y apelación en contra del auto proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, a través del cual le ha sido negada la solicitud que ahora demanda, siendo así el medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento, bajo las formalidades consagradas en la legislación procesal penal, no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Acreditada entonces la posibilidad con que contaba el actor impugnante para interponer los recursos ordinarios y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua nom que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. En consecuencia, el amparo de tutela invocada por JHONNY RAÚL MENDOZA no cumple con el precitado requisito, lo que genera su improcedencia, además, si él persiste en su inconformidad, tiene la oportunidad de dirigirse nuevamente al Juez natural insistiendo en la solicitud que ahora pretende, oportunidad en la que si lo considera procedente, puede interponer los recursos que el ordenamiento procesal penal le brinda para ejercer sus derechos a la defensa, contradicción y debido proceso, pero no acudir directamente al Juez Constitucional, dada la naturaleza residual de esta acción. ii) Adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que se debe tener en cuenta que el pronunciamiento del juzgado accionado parte de un criterio razonable y coherente, lo cual descarta que en el mismo se hubiera consolidado un defecto fáctico o uno sustantivo.

Dentro de la autonomía que la Carta Política garantiza y reconoce al funcionario judicial está la de interpretar las normas para resolver el caso concreto. Facultad que aunque es amplia, se encuentra limitada por principios superiores. Al adoptar la decisión correspondiente, el funcionario debe expresar con razones suficientemente motivadas los argumentos que lo condujeron a optar por una determinada postura.

La sustitución de la pena de prisión, por enfermedad grave, es un mecanismo al cual tiene derecho el condenado siempre y cuando cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos contemplados en la ley. La función valorativa del juez de ejecución de penas es determinante para conceder o no la libertad condicional, y comprende la realización de un juicio que, basado en las pruebas sobre el requisito objetivo, es decir, la demostración que el penado se encuentra en estado grave por enfermedad, conforme a lo preceptuado en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, lo que en el caso de estudio no ha ocurrido pues al demandante le fueron practicados varios exámenes médicos, a los cuales se les surtió el trámite legal, de los que se deduce que no padece patología grave que le impida continuar cumpliendo con la sanción que le fue impuesta como autor del delito de homicidio simple.

De manera que la valoración objetiva corresponde hacerla al funcionario judicial. El juzgado demandado negó el pedimento del actor con fundamento en que no concurre el factor objetivo, exponiendo razonada y jurídicamente los fundamentos de su determinación, sin embargo, ante la inconformidad la providencia no fue recurrida por el accionante, es decir, no ha ejercido y agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico le brinda para la defensa de sus intereses, previamente a demandar el amparo constitucional de tutela, cuya naturaleza es residual.

Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por el actor, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por JHONNY RAÚL MENDOZA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” 1 _1247636078.doc