Tutela 1ra Instancia: 49.503 LUIS JAIRO BUSTAMANTE PEREZ Y ANA ELVIRA GAITAN VARGAS Tutela 1ra Instancia: 49.503 LUIS JAIRO BUSTAMANTE PEREZ Y ANA ELVIRA GAITAN VARGAS -NIEGA- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 252 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Luis Jairo Bustamante Pérez y Ana Elvira Gaitán Vargas, a través de apoderado contra la Fiscalía 52 Seccional de la Unidad Primera de Vida de Bogotá y la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la vida.

A la acción fueron vinculados el señor Elkin Guillermo Laverde Pava y los representantes legales de CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA, MEDICOS ASOCIADOS S.A., y Clínica LOS FUNDADORES.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. El 2 de octubre de 2009, la Fiscalía 52 Seccional de la Unidad Primera de Vida de Bogotá, profirió resolución de preclusión a favor del doctor Elkin Guillermo Laverde Pava, por el delito de homicidio culposo en la humanidad de la hija de los accionantes al momento del parto. 1.2. El apoderado de los accionantes interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, el que no fue sustentado, por lo que en resolución del 12 de noviembre de 2009, la Fiscalía declaró desierto el recurso y ordenó el archivo del expediente. 1.3.

Inconforme con la decisión el apoderado de los actores presentó recurso de reposición, y a los pocos días, solicitó la nulidad del procedimiento. 1.4. El 25 de febrero de 2010, la Fiscalía 52 Seccional decidió no reponer la resolución del 12 de noviembre de 2009 y negar la nulidad invocada. La última determinación fue objeto del recurso de apelación por los accionantes. 1.5.

El 21 de mayo de 2010, la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió el recurso de alzada confirmando la decisión que negó la declaratoria de nulidad. 1.6. Consideran los accionantes que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, entre ellas la emisión de la resolución de preclusión a favor del médico Elkin Guillermo Laverde Pava a pesar de las múltiples pruebas que comprometen seriamente su responsabilidad en el deceso de su hija.

Solicitan que se decrete la nulidad de la resolución de preclusión de la investigación a favor del médico Elkin Guillermo Laverde Pava y en consecuencia reabrir la investigación. 2. Las respuestas. 2.1. El Fiscal 41 Seccional Jefe de la Unidad Primera de Vida de Bogotá realizó el recuento procesal del sumario adelantado en contra del médico Elkin Guillermo Laverde Pava por el delito de homicidio culposo.

Para mayor ilustración remitió los cuadernos originales del proceso en cuestión. 2.2. El Fiscal 27 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá indicó que a través de la resolución de fecha 21 de mayo de 2010 confirmó el numeral tercero de la resolución de fecha 25 de febrero de 2010, mediante la cual la Fiscalía 52 Seccional de la Unidad Primera de Vida, negó la declaración de nulidad.

De la lectura de la resolución emitida por ese despacho se deduce que se profirió en derecho, previó análisis de los hechos y pruebas que obraban en el expediente. 2.3. El apoderado de MEDICOS ASOCIADOS S.A., manifestó que fueron vinculados como terceros civilmente responsables dentro del proceso penal adelantado contra el doctor Elkin Guillermo Laverde Pava por el fallecimiento de la menor hija de los accionantes, antes de su nacimiento.

Resalta que no hubo de parte del apoderado judicial de los actores una actuación procesal adecuada, pues no ejerció los recursos que tenía a disposición para controvertir la resolución de preclusión. CONSIDERACIONES La acción de tutela propuesta no es viable porque fue ejercida con ruptura del principio de subsidiaridad que rige su trámite.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por los actores a través de la solicitud de amparo se dirige a discutir un asunto que debió plantearse mediante los medios ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende los peticionarios que se reconozca la existencia de una vía de hecho, producto de una omisión valorativa de algunos medios de prueba que fueron allegados al proceso y que permitían demostrar la responsabilidad del médico en el homicidio culposo de la hija de los tutelantes durante el parto. Una petición de tal naturaleza debieron proponerla los recurrentes -en su debida oportunidad- al interior del recurso de apelación del que pudo ser objeto la resolución de preclusión. No obstante lo dicho, examinado el expediente se observa que si bien el recurso de alzada fue interpuesto en tiempo, el mismo no fue sustentado, razón de peso para que la Fiscalía accionada lo declarara desierto.

En tal sentido, desatendieron la posibilidad procesal con que contaban para obtener lo querido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. Así las cosas, la acción de tutela propuesta es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por Luis Jairo Bustamante Pérez y Ana Elvira Gaitán Vargas.

Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6