CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49500 República de Colombia JOSÉ ESPELETA FAJARDO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49500 República de Colombia JOSÉ ESPELETA FAJARDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 262 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia contra el fallo de tutela proferido el 24 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Santa Marta, que concedió el amparo del derecho fundamental del debido proceso a favor del accionante JOSÉ ESPELETA FAJARDO, al considerarlo vulnerado por la mencionada entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de JOSÉ ESPELETA FAJARDO afirma que la extinta empresa Puertos de Colombia reconoció en su favor pensión de jubilación. Al recibir el pago de la mesada de agosto de 2008 advirtió que el valor de la misma fue disminuido de $2.343.170,87 a $1.963.737, sin que hubiese recibido comunicación o notificación alguna sobre el particular, motivo por el cual formuló petición en dicho sentido al Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social.

Como respuesta a su solicitud, la mencionada entidad le remitió copia de la Resolución No. 01218 de 27 de agosto de 2008 en la que aparece relacionado su nombre, a través de la cual revocó la Resolución No. 1828 de 1995 expedida “FONCOLPUERTOS” con fundamento en la providencia de 6 de junio de de 2007 por cuyo medio la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, definió la situación jurídica a Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, entonces gerente de la citada entidad y en la sentencia de 30 de mayo de 2008 mediante la cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá condenó anticipadamente al mencionado.

Como quiera que la Resolución No. 1828 de 1995 no estaba incluida en las decisiones proferidas por las citadas autoridades judiciales, la entidad demanda vulneró el derecho fundamental del debido proceso del cual invoca su amparo. Por ello, pretende que se deje sin efecto la Resolución No. 01218 de 27 de agosto de 2008 y ordenar Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social que restablezca el valor de la mesada pensional que venía percibiendo antes de expedir el citado acto administrativo.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente admitió la demanda de tutela, ordenando vincular a la entidad accionada, al Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos y a la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ambos de Bogotá. 2. La Coordinación del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, al atender el requerimiento de la autoridad competente, señaló que la expedición del acto administrativo a través del cual se ajustó la pensión del señor ESPELETA FAJARDO está sustentada con fundamentos de hecho y de derecho.

Precisó que la emisión de la Resolución No.001218 de 27 de agosto de 2008 se sustentó en la orden judicial expedida por la Fiscalía General de la Nación de suspender los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez; decisión que luego fue ratificada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá, al proferir la sentencia anticipada en contra del mencionado por el delito continuado de peculado por apropiación. Señaló que el accionante ostenta la calidad de pensionado de la extinta empresa Puertos de Colombia y su mesada pensional fue incrementada a través de un acto administrativo soportado en reconocimiento irregular, motivo por el cual debió reajustarse al valor que realmente corresponde, a través de una decisión administrativa que por ser de ejecución, no es susceptible de recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, solicita declarar improcedente la acción de tutela porque la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para declarar la legalidad o no del acto administrativo cuestionado, cuya emisión se verificó hace más de un año y medio en cumplimiento de una orden judicial. Además, el accionante actualmente devenga su mesada pensional, pretendiendo desconocer que el ajuste de su mesada tenía como fin “evitar que se perpetúen los efectos dañosos causados al erario con las conductas punibles desplegadas por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, quien reconoció su responsabilidad penal al acogerse a sentencia anticipada”. 3.

El Fiscal 1º Delegado de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos solicitó negar el amparo invocado. Precisó que en desarrollo de la investigación del radicado No. 2044 adelantada contra Luis Hernando Rodríguez Rodríguez ex director de Foncolpuertos y Carlos Alberto Peña Melo ex trabajador y sindicalista de la mencionada entidad, se dispuso investigar a todas las personas que hubiesen intervenido en el trámite, reconocimiento y pago de acreencias laborales de manera ilegal.

Previo al trámite de solicitud de sentencia anticipada de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, lo escuchó en ampliación de indagatoria y le definió la situación jurídica, atribuyéndole responsabilidad en el punible de peculado por apropiación en la modalidad de delito continuado, respecto de “cuantas resoluciones de pago le fueron endilgadas y actas de conciliación que autorizó conforme con el cuadro inserto en el acápite de hechos y de todos aquellos hechos delictivos cometidos durante la gerencia del precitado...” (lo resaltado fuera del texto).

En la misma decisión, a título de restablecimiento del derecho ordenó “la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y aquí investigadas; así como de las actas conciliación autorizadas; como de los mandamientos de pago libras en las sentencias no ejecutoriadas; conforme al cuadro inserto en los hechos y de aquellos actos delictivos cometidos durante el lapso precisado en esta resolución ”.

De lo anterior, concluye que la aceptación de responsabilidad en el delito continuado de peculado por apropiación, dio lugar a la suspensión de los efectos jurídicos y económicos no sólo de los actos administrativos reseñados en la anterior decisión, sino de todos aquéllos que se consideren contrarios a derecho y que expedidos por Rodríguez Rodríguez.

Admite la no inclusión de la Resolución No. 1828 de 1995 en la providencia por cuyo medio definió la situación jurídica al procesado en mención, pero aclara que si de su estudio el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social estimó que presentaba irregularidades que afectaron el presupuesto de la nación “ésta quedaría incursa en la decisión” de esa Fiscalía Delegada “cuando suspendió los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos ilegales que hubiere firmado el señor RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, y que por ende consideró igualmente incursa en la decisión definitiva que sobre el restablecimiento adoptó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos”. 4.

El Tribunal Superior de Santa Marta concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso a favor del accionante. En consecuencia, ordenó a la entidad demandada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo “proceda a cancelar las mesadas pensionales conforme quedó establecidos en la Resolución No. 1828 de 1995 y a que se le reintegren las sumas que le fueron ilegalmente descontadas a favor del señor José Espeleta Fajardo.

Igualmente, se ordena dejar sin efecto la Resolución No. 001218 de 27 de agosto de 2008 la cual revocó, de manera unilateral la Resolución No. 1828 de 1995 en lo que se refiere al señor José Espeleta Fajardo”. La decisión la sustentó señalando que la autoridad accionada disminuyó el valor de la mesada pensional del actor de manera arbitraria por cuanto no agotó el trámite administrativo necesario y desconoció que su nombre no estaba incluido en la sentencia proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos. 5.

La Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia impugna el fallo. Reitera que el ajuste de la pensión fue en cumplimiento de orden de autoridad judicial ante la ilicitud de la Resolución No. 1828 de 1995 por cuyo medio se ordenó incrementó el valor de la mesada pensional.

La legalidad del acto administrativo que ordenó reajustar la pensión del accionante debe debatirse en ejercicio de la acción contenciosa ordinaria y no acreditó encontrarse frente a una situación de perjuicio irremediable que torne forzoso el estudio de su pretensión de manera transitoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta en su respectiva Sala de Decisión Penal.

La demanda de tutela presentada por el apoderado de JOSÉ ESPELETA FAJARDO se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se deje sin efecto la Resolución No. 001218 de 27 de agosto de 2008 por medio de la cual el Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social ordenó ajustar su pensión y, en su lugar, disponer continúe pagando su mesada sin “ disminución alguna ”.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que como la inconformidad de la parte accionante se orienta a reprochar la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 001218 de 27 de agosto de 2008 emitida por la entidad antes citada, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 9 de junio de 2010, luego de transcurridos más de diecinueve (19) meses contados a partir del citado acto administrativo, carece de interposición oportuna y razonable.

Lo anterior, por cuanto el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, argumento suficiente para negar el amparo solicitado.

De otra parte, para cuestionar la legalidad del referido acto administrativo el actor tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

La existencia de medios judiciales al alcance del señor ESPELETA FAJARDO para controvertir la determinación adoptada por la Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no acreditó encontrarse frente a una evidente situación de perjuicio irremediable y que la mesada pensional en cuantía de $2.156.642.85 no le permite cubrir sus necesidades básicas y de su grupo familiar.

El apoderado del actor sustenta la procedencia de la solicitud amparo, en el hecho de que la Resolución No. 1828 de 1995 por medio de la cual el gerente general del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia le reajustó la pensión, no fue incluida en la investigación adelantada contra Luis Hernando Rodríguez Rodríguez; sin embargo, la Fiscalía 1ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos de Bogotá, fue clara en señalar que el restablecimiento del derecho a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, implica además adoptar los mecanismos pertinentes respecto de aquellas resoluciones no relacionadas en la providencia que definió situación jurídica al procesado, siempre que se advierta que el reconocimiento y pago de acreencias laborales dispuesto, sea contrario al ordenamiento legal.

Revisado el texto de la Resolución No. 001218 de 27 de agosto de 2008 por medio de la cual el Coordinador General del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, revocó la Resolución No. 1828 de 1995 y, como consecuencia de esa determinación, ajustó la mesada pensional del actor, en su parte considerativa dejó expuesto que la orden la Fiscalía General de la Nación, a través de la Fiscalía 1ª Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para el tema de Foncolpuertos, fue la de suspender “los efectos jurídicos y económicos de las resoluciones firmadas por LUIS HERNANDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ ” que pagaron prestaciones indebidas.

También expuso en el acto administrativo cuestionado que el Área de Sistema Nacional de Pagos de ese Grupo con nota interna No. 834 de 14 de agosto de 2008, informó que en la Resolución No. 1828 de 1995 “firmada por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, se reconoció y ordenó el pago de diferencias de mesadas atrasadas, por $38.704.372.81 y actualizar las pensiones de los allí relacionados por incorrecta aplicación de las leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No. 2108 de 1988…”; sin embargo, contrario a lo considerado en la Resolución No. 1828, la administración de la empresa Puertos de Colombia aplicó en debida forma las citadas leyes en su oportunidad y definió los índices en los cuales se debían ajustar las pensiones y, a pesar de haber desaparecido los fundamentos de derecho, “ los exportuarios presentaron solicitudes de reliquidación con base en una supuesta ‘liquidación incorrecta’ del reajuste pensional, lo cual carecía de asidero o fundamento legal alguno, en aras esquilmar el erario”.

En razón de lo anterior, la actuación de la administración contenida en el acto administrativo que ahora cuestiona la parte actora –Resolución No. 001218 del 27 de agosto de 2008-, no fue arbitraria o contraria al ordenamiento legal; por el contrario, fue sustentada en la normatividad aplicable y como consecuencia de la orden impartida, por la Fiscalía 1ª de la Unidad Nacional Anticorrupción, Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, ratificada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión para Foncolpuertos, en el sentido de suspender los efectos jurídicos y económicos de los actos administrativos suscritos por Luis Hernando Rodríguez Rodríguez que reconocieron de manera ilícita derechos pensionales.

En conclusión, no puede pretender el accionante que a través de este mecanismo de protección excepcional se retrotraiga y deje vigente un ajuste pensional que según Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, se originó en la actuación ilícita del gerente del Fondo de Pasivo Social de empresa Puertos de Colombia puesto que, esa discusión de carácter litigiosa deberá alegarla ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción respectiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala revoque la decisión impugnada y, en su lugar, niegue por improcedente el amparo constitucional reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR por improcedente la demanda de tutela presentada por el apoderado de JOSÉ ESPELETA FAJARDO. 3. NOTIFICAR esta determinación en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS COMISIÓN DE SERVICIOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Santa Marta. � Cfr folio 96 del cuaderno de primera instancia. � Ese valor lo reportó la entidad demandada en la impugnación. 8 14