CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49488 A/. DIEGO FERNANDO URBINA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49488 A/. DIEGO FERNANDO URBINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta de Sala No. 252 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 13 de julio de 2010 proferido por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual negó la solicitud de amparo incoada por DIEGO FERNANDO URBINA, a través de apoderado, contra el Juzgado 31 Penal del Circuito y las Fiscalías 201 y 46 Seccional, todos de esta ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en la decisión del a quo, así: “1.1.1. Por intermedio de apoderado, DIEGO FERNANDO URBINA, acude al amparo constitucional en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, a su juicio vulnerados por las Fiscalías 201 y 46 SECCIONAL y el JUZGADO 31º PENAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, autoridades que, en su ausencia, adelantaron en su contra un proceso por el delito de fuga de presos (radicación N° 110013104031200700254), mismo que culminó con sentencia condenatoria y del cual sólo vino a tener conocimiento el pasado 28 de marzo, fecha en que fue capturado por cuenta de aquel, ya en fase de ejecución penal.

Refiere que fue vinculado y procesado como persona ausente, sin que las accionadas hubiesen agotado todos los medios a su alcance para dar con su paradero e, incluso, obviando información acopiada durante el trascurso de la actuación que daba cuenta de los lugares de ubicación de sus padres y de su novia. Puntualmente hace alusión a las siguientes situaciones que, en su sentir, constituyen irregularidades lesivas de sus garantías constitucionales: 1.1.1.1.

Si bien mediante informe No. 0311 del 12 de febrero de 2004 suscrito por una investigadora del CTI se comunicó al Fiscal instructor que no se logró obtener información respecto de DIEGO FERNANDO URBINA, ‘obra entrevista practicada a MARIA CRISTINA URBINA, quien manifestó: ‘Yo no se a dónde se puede ubicar, hasta hace tiempo él era ayudante de Abastos, pero no sé si en camiones o en buses… el tiene cinco hermanos… el mayor se llama YORMAN URBINA, el número el 315-8840211… El tenía novia pero ella se perdió, ella se llama Giovanna, vive en la Transversal 34 A No. 119-61’’ En el mismo sentido, ante la Fiscalía la señora MARIA CRISTINA URBINA manifestó: ‘Lo ultimo que supe es que él se había ido para donde el papá, que vive por allá por la PALMA (Cund)’ Mas, sin embargo, el Juzgado accionado omitió localizarlo con las personas y lugares referenciados, circunstancia constitutiva de una vía de hecho por defecto procedimental lesiva de sus garantías constitucionales.

En criterio del actor tampoco se satisfizo las exigencias legales previstas en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 para la declaratoria de persona ausente, en el entendido que no se le formulo imputación fáctica y jurídica de los cargos; únicamente se relacionó la información suministrada por el Juzgado 7º Penal del Circuito sin contar con otros elementos de juicio como lo sería el informe rendido por el INPEC relacionado con la presunta fuga de presos o la declaración de la persona encargada de surtir la notificación y que informó sobre su ausencia en el lugar de residencia. 1.1.1.2.

Otras irregularidades al interior del proceso penal las hace consistir en: (i) ausencia de certificación de AFIS, cartilla decadactilar, cédula de ciudadanía o documento demostrativo de su plena identidad; (ii) ausencia de notificación de declaratoria de persona ausente al defensor de oficio, dr HERNANDO RODRÍGUEZ AMARILLO; (iii) no definición de situación jurídica;

(iv) ausencia en la resolución de acusación de medios probatorios que demostraran la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del encartado en su comisión y, (v) ausencia del abogado defensor. Por tanto, a manera de restablecimiento, solicita al Juez de Tutela decretar la nulidad del proceso seguido en su contra a partir de la fecha en que se recibió la declaración de la madre de la querellante o, en su defecto, a partir de la resolución que lo declaró persona ausente.” II.

EL FALLO IMPUGNADO El a quo negó el amparo demandado al considerar que: (i) luego de practicada diligencia de inspección judicial al proceso cuestionado, no se constató la violación de derecho fundamental alguno; (ii) se advierte que lo que el actor pretende con su libelo, es utilizar el mecanismo constitucional para enervar una decisión que bien pudo controvertir a través de los recursos ordinarios a su disposición pero que, por razones diversas, no ejerció;

(iii) no se puede perder de vista que DIEGO FERNANDO URBINA conocía de la actuación adelantada en su contra al haberse sustraído de una medida privativa de la libertad que precisamente fue el objeto de la condena que ahora cuestiona; conocimiento que igualmente se presume de la llegada de citaciones frecuentes a su domicilio de las cuales ninguna fue devuelta;

(iv) la Fiscalía libró orden de captura en contra de URBINA para indagatoria, como quiera que no se tenía conocimiento de su paradero, luego de lo cual procedió a declararlo ausente e, igualmente agotó otros mecanismos de investigación judicial, como lo fue la emisión de una orden de trabajo con tal fin; (v) desde el momento en que fue declarado como persona ausente, contó con la debida representación de un defensor de oficio, quien profesó de manera interrumpida su labor, se notificó de las providencias e intervino razonablemente, tanto así que presentó alegatos de conclusión y solicitó la imposición de la pena mínima prevista para el delito investigado;

(vi) tampoco existió irregularidad alguna con la resolución de su situación jurídica, puesto que el delito de fuga de presos no lo impone; (vii) no cualquier discrepancia con los motivos que tuvieron los accionados en sus decisiones puede aducirse como falta de motivación o indebida apreciación probatoria y, por ende si la misma no es evidentemente contraria a derecho impedido se encuentra el juez de tutela de desconocerla;

(viii) cuenta el libelista con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de revisión, con la cual atracar la sentencia que ya ha hecho tránsito a cosa juzgada; y finalmente, (ix) no se encontró yerro alguno relativo con la correcta individualización o identificación del sentenciado, puesto que al diligenciamiento si se aportaron elementos de juicio suficientes.

III. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo de primera instancia reiterando los argumentos plasmados en su demanda y además los siguiente: (i) no se excluyeron los recursos procedentes, sino al desconocer la existencia de la actuación estaba en imposibilidad de acudir a ellos; (ii) no existe evidencia alguna que permita afirmar que su mandatario conocía la actuación y que por lo tanto, su no comparecencia obedece a su voluntad de ocultamiento;

(iii) insiste en que el defensor a cuyo cargo estuvo la defensa técnica no ejerció en debida forma el encargo; y, (iv) la acción de revisión no está instituida como mecanismo de protección de derechos y garantías fundamentales por actuaciones que los quebranten. IV. CONSIDERACIONES La Sala advierte la manifiesta improcedencia de la solicitud de amparo presentada en representación de DIEGO FERNANDO URBINA, por lo que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá habrá de ser confirmado, al recoger ampliamente la posición que la Corporación ha venido manteniendo en forma pacífica en torno a la improcedencia de la acción de tutela frente a decisiones judiciales, salvo la concurrencia de una vía de hecho, la que se ofrece inexistente.

Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. El problema jurídico a que se contrae la presente demanda de amparo es el siguiente: ¿se socavaron los plurales derechos de rango constitucional invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra y que culminó con decisión condenatoria por la que hoy se encuentra privado de su libertad?, respuesta que se ofrece adversa a sus intereses por las razones que pasan a verse: Importante es destacar que ninguna razón le asiste al libelista para su proclama, pues conforme con las pruebas arribadas al presente trámite se tiene que luego de haberse iniciado investigación de acuerdo con la compulsa de copias originada al interior del proceso que se le seguía por el delito de tráfico, porte y fabricación de estupefacientes al haberse sustraído de la obligación de permanecer en su domicilio, se realizó una serie de actividades tendientes a lograr su comparecencia a la actuación, entre ellas la orden de captura emitida para rendir diligencia de indagatoria la que, de una vez dígase, obedeció a la inexistencia de un dato que de manera razonable permitiera inferir que atendería el llamado del órgano instructor.

Además de lo anterior y de la lectura de la inspección judicial, se observa que sí se adelantaron labores investigativas adicionales, las cuales si bien en criterio del demandante no fueron las suficientes o las idóneas para lograr tal cometido, no conllevan un reproche esta instancia al advertirse como válidas y razonables y no, como el producto de la omisión del demandado en atender su deber.

Por ello, ante la imposibilidad de ubicación del requerido se procedió a su declaración como persona ausente y designó el respectivo defensor de oficio en aras de garantizar su derecho a la defensa, fórmula prevista por el legislador para continuar con los trámites judiciales en estos casos; pues, de lo contrario se podría so pretexto de la ausencia de ajusticiado dejar en la indefinición el ejercicio de la acción penal.

Adicional a lo ya mencionado, la actividad de búsqueda no cesó pues en la misma fase de instrucción y juicio, la tía del procesado fue indagada en procura de conocer el paradero del hoy sentenciado y, se continuaron enviando comunicaciones al domicilio conocido al interior del plenario. Por otra parte y frente a la alegada violación del derecho a la defensa, se tiene que si bien en algunos momentos éste fue desatendido –en los albores de la investigación-, el mismo fue restaurado y garantizado una vez se subsanó la actuación con ocasión de una declaratoria de nulidad; contando desde la reposición de la declaratoria cuestionada con la constante representación de un defensor de oficio, quien asumió el mandato de una manera que no se muestra objetivamente y manifiestamente contraria a los intereses de DIEGO FERNANDO URBINA.

Frente a este tema -labor de la defensa técnica-, se ha venido señalando en la jurisprudencia que ésta no es calificable cuantitativamente sino cualitativamente, pues en algunos casos no hay mejor defensa que el silencio; cosa diferente es que se sienta el actor u otro togado inconforme con la representación, pero ello por sí sólo no comporta vulneración al referido derecho.

“La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley.

Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento. Adicionalmente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de esta Corporación que la pretendida falla i) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona.” Ello por cuanto no es fácil de apreciar desde la óptica de otro profesional qué actividades resultaban idóneas o cuáles no, pues es claro que cada defensor puede adoptar la posición que crea más adecuada siempre que ésta no resulte abiertamente contraria a los derechos y garantías de su prohijado, actitud que se descarta del caso en comento.

De allí que no puede afirmarse bajo el descontento del actor frente al desarrollo del proceso penal que se adelantó en su contra que su derecho a la defensa se ha visto transgredido, pues por el contrario el Estado como garante y promotor de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas le suministró la asesoría de un togado que procurara por sus intereses.

Entonces, no es por esta vía procedente la declaratoria de nulidad que se pretende, pues al no existir las violaciones denunciadas en el libelo de tutela y en el escrito de impugnación, no es posible revocar una decisión adoptada con sujeción al debido proceso implantado para los casos similares al expuesto, intentando reabrir un debate ya culminado y que ha arrojado una decisión con fuerza de cosa juzgada, pues dicha situación escapa a la filosofía que inspira la acción de tutela.

Y en aquel evento, presentar todos los demás planteamientos que expone de cara a la motivación de las providencias emitidas dentro del proceso, argumentos propios de instancia y no del instrumento constitucional; toda vez que su justificación no se encuentra abiertamente desconocedora del sistema normativo aplicable. Luego ninguna afectación a derecho fundamental se otea del trámite del proceso penal adelantado contra el actor que torne viable el examen del juez de tutela; situación distinta es que pretenda el accionante por razón de su captura, venir ahora a discutir en sede de tutela su responsabilidad como que este no es el escenario.

Finalmente y no obstante lo anterior, dígase igualmente que de conocerse hechos nuevos o pruebas nuevas que establezcan la inocencia del accionante, existe otro mecanismo de defensa judicial que lo sería la acción de revisión. Por lo anterior, y al no encontrarse violación alguna a los derechos fundamentales del libelista se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T- 831 de 2008 PAGE 13