CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49480 Isaac Mildenberg Martahaim y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49480 Isaac Mildenberg Martahaim y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 255 Bogotá D. C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la acción de tutela instaurada por Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner de Mildenberg por la presunta violación del debido proceso y el acceso a la administración de justicia trasgresión que se le atribuye a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al haber ordenado en autos del 14 de octubre de 2009 y 4 de marzo de 2010 la extinción de la acción penal por razón de la prescripción.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De acuerdo con los datos que obran en el diligenciamiento se conoce que el señor Hernán Gonzalo Jiménez Barrero denunció penalmente a Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt por los delitos de estafa y falsedad, toda vez que se apropiaron de más de dos millones de dólares de propiedad de las Compañías Integradas S.A., pertenecientes a los señores Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner de Mildenberg.

El diligenciamiento lo tramitó la Fiscalía 104 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, que por resolución del 7 de septiembre de 2004 profirió apertura de instrucción y, consecuentemente, ordenó la vinculación de los procesados a través de indagatoria. Recogidas plurales pruebas, el instructor, mediante resolución del 5 de abril de 2006, ordenó la extinción de la acción penal a favor de los procesados, según lo previsto en los artículos 83 del Código Penal y 531 de la Ley 906 de 2004 y, por lo mismo, precluyó la investigación. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación que fue revocado por la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Valga aclarar que los señores Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt promovieron acción de tutela contra la anterior decisión, la cual fue desatada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 24 de julio de 2007, y confirmada por la Sala de Casación Civil, mediante providencia del 6 de septiembre de 2007.

El mérito del sumario fue calificado el 17 de abril de 2008 con resolución de acusación contra los procesados por el delito de estafa agravada, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 13 de agosto del mismo año. El 9 de julio de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, condenó a Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt a las penas principales de 3 años y 4 meses de prisión y multa de $50.000.00 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautores del delito de estafa agravada.

Así mismo, los condenó al pago de perjuicios derivados de la comisión de la conducta punible y les concedió la prisión domiciliaba como sustitutiva de la prisión. Apelado el fallo por los defensores y el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de octubre de 2009, se abstuvo de desatar la impugnación, en tanto consideró que la acción penal se había extinguido por razón de la prescripción y, en consecuencia, dispuso cesar todo procedimiento, providencia que fue confirmada el 4 de marzo de 2010. 2.

A través de apoderado los señores Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner de Mildenberg promovieron acción de tutela, por cuanto la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá constituye una vía de hecho, en especial por que se trasgredió el debido proceso. En efecto, como quiera que la acción va contra una decisión judicial, de todos modos resulta procedente en virtud a las explicitas causales regladas en decisiones de la Corte Constitucional.

En este asunto, dice que hay un defecto fáctico, esto es, cuando el juez aplica un determinado supuesto legal sin el apoyo probatorio requerido, en la medida en que al ordenarse la cesación de procedimiento por haberse extinguido la acción penal por razón de la prescripción se hizo equivocadamente, puesto que se entendió que el delito se había consumado el 10 de enero de 1996, pese que las pruebas allegadas al diligenciamiento demuestran que en realidad la estafa se consumó en el mes de noviembre de 1996, para lo cual hace una breve referencia de los argumentos exhibidos por el Tribunal.

Reconoce que en este asunto no se trata de un delito continuado pero advierte que la consumación puede cometerse mediante múltiples actos ejecutivos sin que con ello se quiera cambiar su naturaleza. De ahí que no comparta que se hubiese afirmado que el delito de estafa en el caso concreto se consumó cuando el señor Isaac Mildenberg Martahaim, efectuó el primer aporte a la sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A, pues ello comporta una errada valoración del resto de los elementos de prueba aportados al proceso.

A nivel de ejemplo cita que la víctima efectuó varios aportes posteriores, lo cual no significa que se halla dado una nueva estafa sino simplemente el aporte del señor Isaac Mildenberg Martahaim se fraccionó en varias cuotas, puesto que se trataba de varios miles de millones de pesos, motivo por el cual “ no puede aceptarse que la autoridad accionada considere que dado que no se llamó a los procesados a responder a un delito continuado, la responsabilidad deberá limitarse al momento en que se efectuó el primer abono, pues es evidente que el dolo no iba dirigido a obtener sólo la cantidad aportada inicialmente por la víctima”.

Recuerda que ante la negativa del señor Isaac Mildenberg Martahaim de seguir inyectándole capital a la empresa Atlantic los procesados lo convencieron de firmar un documento supuestamente con el fin de novar las obligaciones que se habían adquirido para con él. Dice que con posterior al acuerdo transaccional del 19 de noviembre de 1996 se hicieron desaparecer el balance de la sociedad, la deuda que ésta tenía con el señor Mildenberg Martahaim, “ así como la supuesta capitalización efectuada por la procesada Karen Wendy Berg Gutt, la cual había sido presentada ante el señor Mildenberg Martahaim como prueba de la intención de los procesados de sacar a flote su compañia y que motivó la inversión de éste en Atlantic Coal de Colombia S.A”.

De tal manera considera que el desprendimiento real patrimonial con el correlativo provecho de los procesados no se verificó cuando se realizaron los aportes a la empresa sino cuando a través de hábiles artimañas, contractuales, financieras y contables, los procesados lograron que el dinero desembolsado por el señor Mildenberg Martahaim saliera del balance de Atlantic Coal de Colombia S.A., “ de modo que fue en ese momento y no en ningún otro, cuando dicho dinero entró a las arcas personales de los procesados”.

En consecuencia, concluye que la estafa no se consumó en la fecha en que se efectuaron los pagos por parte de la víctima “ y menos aun cuando efectuó el primer pago como lo entiende la autoridad”, en tanto el aprovechamiento ilícito de los procesados finalizó cuando lograron que el señor Mildenberg Martahaim firmara un documento en el que renunciaba a la participación accionaria de la empresa que estaba capitalizando.

De manera que la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota se apartó del acervo probatorio que obra en la actuación, “ el cual indicaba que el último acto ejecutivo del delito de estafa tuvo ocurrencia en noviembre de 1996, de modo que no es cierto, como infundadamente lo sostiene la accionada, que la acción penal se encontraba prescrita para el momento en que cobró ejecutoria la resolución de acusación proferida contra los procesados”.

Dice igualmente que en este asunto hubo desconocimiento del precedente, manifiesta que el juzgador de segunda instancia desconoció las distintas decisiones adoptadas al interior del proceso, en especial los fallos de tutela proferidos por las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia, que aceptaron la tesis de la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que declaró que la acción penal por razón de la prescripción no había operado en este asunto.

Luego de resaltar las argumentaciones exhibidas en los fallos de tutela proferidos, solicita que se amparen sus derechos al debido proceso, al acceso de la administración de justicia e igualdad desconocido por el Tribunal de Bogotá y, por lo mismo, dejar sin efecto los autos fechados el 14 de octubre de 2009 y el 4 de marzo de 2010. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De acuerdo con las anteriores síntesis, se advierte que la inconformidad del accionante radica en que las providencias del 14 de octubre de 2009 y el 4 de marzo de 2010 vulneran el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y a la igualdad, puesto que se ordenó la cesación de procedimiento basada en que cuando adquirió firmeza la resolución de acusación el término de la acción penal se había extinguido por razón de la prescripción. 2.

Conforme a la denuncia presentada y a la evidencia procesal recaudada en el plenario, se sabe que en virtud a la queja presentada, para el año 1996 los denunciados, esto es, Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt tenían el control de la compañía Atlantic Coal, toda vez que poseían el 70.8% del capital pagado, habiendo logrado que el señor Isaac Mildenberg Martahaim, como representante legal de Compañías Integradas S.A., hiciera desembolsos por valor de $2.081.907.649.00 de pesos mediante la utilización de balance fraudulento al 30 de junio de 1995 y un informe para inversión en Atlantic Coal, que daba apariencia de una sociedad equilibrada y con futuro que permitía ser atractiva para capitalizarla.

Durante la negociación Morris Harf mostró de manera mentirosa su convencimiento de inyectar capital a Atlantic Coal, a fin de mejorar sus estados financieros, pues sus pasivos no eran críticos y en un término corto se podía vender la empresa a un grupo e inversionistas que estaban interesados en exportar carbón, aprovechando la estructura que se tenía; inversionistas que no existían y una de las tantas maniobras fraudulentas hechas por los acusados para lograr la inversión de Compañías Integradas S.A., y así poderse apoderar de los dineros desembolsados cubriendo pagos de Atlantic Coal o dados directamente a la empresa.

De todos modos, vale aclarar que el día 18 de noviembre de 1996 se llevó a cabo la firma del contrato de transacción celebrado entre Morris Harf Meyer, a nombre propio, y Fabio Cárdenas, representante legal de Compañías Integradas S.A., quien participaría en la capitalización de Atlantic Coal de Colombia S.A, con la suma de siete mil millones de pesos, pagos que se hicieron a nombre de esa ultima empresa por valor de US 2.087.001, pues a partir de mayo de 1996 no pudo continuar cumpliendo con su compromiso, conviniéndose así en tranzar sus obligaciones mutuas de la forma como en dicho documento se especifica.

Para el funcionario instructor y el juzgador de primera instancia el 18 de noviembre de 1996, fecha en la que se firmó el contrato de transacción, surgió el hecho doloso. De ahí que teniendo en cuenta lo reglado en los artículos 246, inciso 1°, y 267 del Código Penal el fenómeno prescriptivo de la acción operaría en el mes de noviembre de 2008.

Ahora bien, para el Tribunal en decisión del 14 de octubre de 2009 el delito de estafa agravada se consumó el 10 de enero de 1996 al realizarse la primera contribución del convenio de capitalización “ y, por ende la causa de extinción se presentó en esa calenda de 2008 cuando aún no se había calificado el mérito del sumario”. Reconoce que el contrato de transacción fue un acto posterior a la disposición patrimonial de Compañías Integradas S.A., y, en consecuencia, no es parte de la conducta contra el patrimonio económico objeto de acusación. Recuerda que la inducción “ y el mantenimiento en error son verbos alternativos que no pueden imputarse a una misma conducta, el primero refiere la provocación de la idea falsa y el segundo el aprovechamiento de engaño ajeno mediante la ejecución de actos positivos que pretendan su permanencia. En cualquiera de los eventos la maniobra falaz debe anteceder a la entrega del capital y, por ende, la citada transacción no puede incluirse en aquella”.

La anterior decisión fue mantenida en providencia del 4 de marzo de 2010. 3. El asunto que ocupa la atención de la Sala radica en la fecha en que se perfeccionó el delito de estafa, puesto que para el Tribunal fue en el mes de enero de 1996 y para el instructor y el sentenciador de primera instancia en noviembre del mismo año. La anterior fecha incide para la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, en la medida en que si se acoge la indicada por el Tribunal, necesariamente habría que concluirse que cuando la resolución de acusación adquirió firmeza, esto es, el 13 de agosto de 2008, se había extinguido la acción penal.

Aclarado lo anterior y teniendo como supuesto el acontecer fáctico, surge evidente que la fecha a que hace referencia el Tribunal resulta equivocada, pues no puede perderse de vista que la firma del contrato de transacción constituyó una maniobra más, de las tantas que desplegaron los acusados como el de maquillar los estados financieros, para mantener en error a los denunciantes, puesto que ese acuerdo se edificó bajo el supuesto de pagar el dinero que se le adeudaba a éstos en un plazo de 7 años mediante el pago de cuotas semestrales.

Como lo dijo el propio señor Isaac Mildenberg dicho documento constituía la única posibilidad de recuperar el dinero que le había sido despojado por parte de los acusados. Frente a lo anterior, también surge oportuno reiterar la decisión de la Corte fechada el 29 de junio de 1999, adoptado en el radicado No. 12591, que al respecto dijo: “El artículo 356 del C.P (hoy 246 de la Ley 599 de 2000) no excluye de su tipicidad la eventualidad de que el sujeto activo del delito realice múltiples y repetitivos actos para la obtención de un sólo propósito defraudador que se mantiene y materializa en el tiempo con fraccionados logros, lo que se infiere de la modalidad conductual descrita en la norma como ‘manteniendo a otro en error’, pues es una manera efectiva de proseguir con lo que está haciendo, dado que con tales actos a la postre obtiene no despertar alarma en su víctima, que entonces permanece a su merced para su oscuro propósito por el tiempo que él así lo quiera.

“La interpretación de la norma tipificadora del delito de estafa no puede dejar de lado el dilatado alcance que subyace en su contenido, que consulta razones de política criminal tendientes al justo tratamiento de la problemática penal enfrentada a la realidad social y delictiva, que en numerosos casos se manifiesta con la sutileza y audacia de iguales o similares características a las que conforman el caso en examen.

Por esta misma razón la jurisprudencia de la Corte ha venido ampliando su criterio hermenéutico en relación con el tipo penal del delito de estafa cuando el mismo sujeto activo lo comete contra múltiples ofendidos en lo que ha venido conociéndose doctrinariamente como fraude colectivo o delito masa. “Cuando el sujeto activo del delito realiza a lo largo del tiempo y en detrimento patrimonial de la misma persona plurales actos artificiosos o engañosos reveladores de una voluntad orientada ese ilícito propósito que se revela asumido como finalidad absoluta, incurre en una sola acción delictiva de ‘estafa cometida mediante múltiples actos artificiosos o engañosos de ejecución, con los que mantiene el error de la víctima.

“El engaño es único y también único es el dolo en estos casos, porque la materialización de cada acto no disgrega el todo de la acción, en cuanto lo único que cada uno revela es que el sujeto prosigue en su empeño principal y único”. De tal manera no se puede pretender como lo hace el Tribunal concluir que el contrato de transacción fue un acto posterior a la disposición patrimonial de Compañías Integradas S.A., y que, por lo mismo, no es parte de la conducta contra el patrimonio económico objeto de acusación, pues de acuerdo con el anterior relato de los hechos resulta acertado colegir que la firma del citado contrato no fue más que un acto para mantener en error a la víctima, dado que ésta estaba esperanzada en recuperar los dineros entregados a los procesados para una presunta recapitalización de una empresa.

Cómo no llegar a la anterior conclusión cuando los esposos Mildenberg no obstante de haber firmado la citada transacción y en vista de que no se cumplieron con los pactos indicados (semestralmente) para que les devolvieran el dinero, pusieron posteriormente en conocimiento de la justicia que habían sido estafados por los señores Morris Harf Meyer y Karen Wendy Berg Gutt.

Es decir, el 18 de noviembre de 1996, es la fecha en que Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner de Mildenberg se dan cuenta que fueron estafados y como último recurso firmaron el contrato de transacción. Entonces, como lo solicita el accionante la Sala procederá a amparar los derechos vulnerados a las víctimas, esto es, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, puesto que las decisiones fechadas el 14 de octubre de 2009 y el 4 de marzo de 2010 constituyen una verdadera vía de hecho, puesto que se ordenó cesar todo procedimiento sin que se hubiese extinguido la acción penal por razón de la prescripción. Así, se ordenará dejar sin efecto las anteriores providencias proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá y, por lo mismo, deberán proceder a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los ciudadanos Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner de Mildenberg de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. Dejar sin efecto las providencias fechadas el 14 de octubre de 2009 y el 4 de marzo de 2010 dictadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de las cuales se ordenó cesar procedimiento en virtud a la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, motivo por el cual deberán dictar el correspondiente fallo conforme al recurso interpuesto. 3.

Notificar esta providencia según lo reglado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revision de este fallo, sino fuere impugnado. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 17