TUTELA impugnación 49.479 PABLO EMILIO MORENO ALVARADO TUTELA impugnación 49.479 PABLO EMILIO MORENO ALVARADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Pablo Emilio Moreno Alvarado contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que le negó el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Descongestión de ese distrito judicial.

ANTECEDENTES 1. La situación fáctica Por hechos acaecidos en mayo de 2009 y siguiendo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 la fiscalía acusó a Pablo Emilio Moreno Alvarado y a Oswaldo Vásquez Pereira como autores del delito de extorsión agravada en grado de tentativa, cargo al que se allanaron. El 20 de abril de 2010 el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca con funciones de conocimiento profirió sentencia y los condenó a 144 meses y 1 día de prisión y multa de 200 salarios mínimos mensuales vigentes.

Les negó la rebaja de pena por reparación integral contemplada en el artículo 269 del Código Penal por considerar que el delito de extorsión los excluye de ese “beneficio”, por expreso mandato del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 que “impide el otorgamiento de cualquier beneficio o subrogado de carácter legal, judicial o administrativo”.

Apoyó su tesis en las sentencias de esta Sala de Casación del 1°de julio de 2009 y 29 de junio de 2008 (radicados 30.800 y 29.788, respectivamente). La sentencia cobró ejecutoria porque en su contra no se interpusieron recursos. 2. El amparo propuesto Pablo Emilio Moreno Alvarado, actualmente privado de su libertad, siente lesionados sus derechos al debido proceso, igualdad y defensa por las siguientes razones: En las audiencias preliminares y hasta el momento de aceptación de cargos estuvo asistido por un defensor público pero luego, junto con su compañero de causa, decidió nombrar uno de confianza que no ejerció a plenitud sus funciones.

Fue él y no su abogado quien solicitó nulidad por falta de competencia y reclamó la posibilidad de reparar los daños para obtener rebaja de pena. El juez que dictó sentencia fue el mismo que ejerció funciones de control de garantías en algunas audiencias preliminares adelantadas con dos de sus compañeros de causa que no se allanaron a cargos.

A pesar de que la juez que inicialmente conoció les comunicó que sí era posible la rebaja de pena por indemnización, el demandado les negó tal posibilidad. Ante el cambio de postura, su abogado guardó silencio y convenció a su compañero de no apelar la sentencia. Debido a que otro abogado le advirtió sobre la afectación de sus derechos, el 22 de abril de 2010 presentó petición ante el Juez demandado solicitando la nulidad de lo actuado y le expuso su incompetencia por haber ejercido funciones de control de garantías así como la ausencia de defensa técnica.

Sin embargo, no ha obtenido respuesta. Manifiesta que tiene derecho a la rebaja de pena por indemnización porque así lo ha reconocido la Sala de Casación Penal en las sentencias del 14 de marzo de 2006 (radicado 24.052), 19 de febrero de 2009 (radicado 27.274), y 22 de junio de 2006 (radicado 24.817). Además, ella no es un beneficio sino un “Derecho”. 2.

La respuesta El Juez afirmó que el actor junto con otras tres personas fue llevado a audiencia de legalización de captura e imputación. Sin embargo, dado que aceptó cargos se presentó ruptura de la unidad procesal. Explicó que dentro del proceso ordinario que se siguió contra los demás indiciados él actuó como juez de control de garantías en segunda instancia pero frente a unos autos que negaron la legalidad de resultados obtenidos en la interceptación de abonados telefónicos.

Adujo que el mismo día en que envió la respuesta al Tribunal dio contestación a la petición hecha por el accionante. Adjuntó copia de la sentencia y del oficio de respuesta. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia del 9 de julio de 2010 el Tribunal negó la tutela por las siguientes razones: Mencionó los presupuestos de improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y recordó que el accionante se allanó a los cargos formulados por la fiscalía. Destacó que los asuntos relacionados con la incompetencia del juez y la rebaja de pena por reparación integral deben debatirse al interior del proceso penal y el actor no recurrió la sentencia condenatoria, lo que le impide acudir ahora a la tutela.

De la sentencia condenatoria se deduce que el juez negó la rebaja de pena por la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y con apoyo en el fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 1° de julio de 2009 (radicado 30.800), por lo que no incurrió en vía de hecho. No advirtió irregularidad alguna en la actuación del juez como control de garantías, pues esas funciones las ejerció dentro de proceso ordinario diverso al del actor, ni anormalidad en la actuación del defensor.

En relación con la petición elevada por el accionante, precisó que ya fue respondida. LA IMPUGNACIÓN El peticionario insiste en que el proceso adolece de nulidad por la actuación previa del juez accionado en control de garantías. Así mismo, reitera que adoleció de defensa técnica, pues su abogado dejó de interponer los recursos ordinarios y no cuestionó la actuación, y aunque expuso su intención de reparar a las víctimas, no le fue reconocida la rebaja de pena y tiene derecho a ella.

Adicionalmente, manifiesta que su solicitud de nulidad fue resuelta sin que se permitiera recurrir tal decisión. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado La Sala debe determinar si dentro del proceso penal seguido en contra del accionante se le vulneraron sus derechos al debido proceso, igualdad y defensa; y, si por tratarse de una tutela contra providencias judiciales, se verifican los presupuestos de procedibilidad de la acción. 2.

El amparo constitucional contra decisiones judiciales. La necesidad de intervención del juez constitucional frente a ostensibles fallas 2.1. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Su procedencia está atada a que dentro del proceso se hayan agotado todos los mecanismos de defensa ordinarios, toda vez que no fue contemplada como instancia adicional o medio sustitutivo de aquellos.

En efecto, como garantía de respeto por la autonomía judicial y la cosa juzgada, el amparo constitucional, por regla general, no procede contra providencias judiciales, menos cuando lo pretendido es utilizarlo como instancia adicional o remedio frente a la no interposición de los recursos contemplados en las normas procesales. Sin embargo, cuando se está frente una actuación arbitraria o caprichosa del funcionario o cuando la decisión adoptada desborda el ámbito funcional o contraría en forma manifiesta el ordenamiento jurídico, y con ello viola de manera grave un derecho fundamental, es viable acudir al amparo para lograr una protección inmediata.

De manera pues que cuando al aplicar una norma el funcionario de manera evidente equivoca su sentido o la interpreta restrictivamente, contrariando el alcance que le ha dado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y como consecuencia de ello deja de reconocer un derecho al procesado o le impone una pena mayor, habilita al juez constitucional para intervenir en procura de restablecer el derecho quebrantado. 2.2.

En esta ocasión no hay duda que la sentencia proferida por el juez demandado era susceptible de ser impugnada a través del recurso de apelación, por lo que ante la inactividad del actor no habría camino distinto que declarar la improcedencia de la tutela. Así mismo, no se advierte vulneración del derecho a la defensa técnica del actor. Recuérdese que tal afectación no se prueba solamente alegando la inactividad del abogado, es necesario analizar con detenimiento las circunstancias que rodean el caso para verificar si, en efecto, ello ocurrió, esto es, si fue indiferente durante la actuación, si a pesar de evidentes y graves irregularidades guardó silencio, si existían pruebas relevantes por solicitar, argumentos por controvertir y garantías desconocidas o derechos vulnerados por restablecer.

Nada de ello demostró el accionante y de los elementos aportados al expediente no surge que haya tenido lugar. Sin embargo, es imperiosa la intervención del juez constitucional en esta oportunidad toda vez que (i) la irregularidad advertida es ostensible y arbitraria; (ii) el perjuicio causado al accionante es actual, pues se encuentra privado de su libertad purgando una pena probablemente mayor a la que corresponde, y (iii) es necesario que tanto el juez demandado como el Tribunal que falló en primera instancia esta acción tengan conocimiento sobre la jurisprudencia que, en torno a la rebaja de pena por reparación integral, se encuentra vigente a la fecha, y que difiere a la que sirvió de apoyo a las determinaciones. 3.

La disminución punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal es un “derecho” no un beneficio. El caso concreto 3.1. El Juzgado accionado negó al procesado la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, relativa a la reparación integral, por considerar que dada la naturaleza del delito por el que se procedió -extorsión- se encontraba expresamente prohibido por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. 3.2.

El artículo 26 referido estableció, como antes lo había hecho la Ley 733 de 2002, exclusiones de beneficios y subrogados para cierta clase de delitos, entre ellos el de extorsión. Sin embargo, allí, contrario a lo que se entendió durante un tiempo, no se incluyó la rebaja de pena por indemnización de perjuicios. Dice así la norma: “ Exclusión de beneficios y subrogados.

Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea eficaz”. Obsérvese: En dicho artículo se citan los subrogados penales, mecanismos sustitutivos de pena, la prisión domiciliaria, y se alude a todos los beneficios y subrogados legales judiciales o administrativos, salvo los beneficios por colaboración establecidos en el Código, siempre que la misma sea eficaz.

En lo relativo a las “rebajas de pena” fue explícito el legislador en señalar que estarían excluidas las relativas a sentencia anticipada y confesión. Empero, nada dice en relación con la rebaja o disminución de pena por razón de la reparación o indemnización de perjuicios que se prevé en el artículo 269 del Código Penal. 3.3. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sostenido que la rebaja de pena por razón de la indemnización integral de que trata el artículo 269 es un derecho.

Así mismo, a partir del 8 de julio de 2009 ha manifestado que las exclusiones contenidas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no comprenden el “derecho” a la rebaja de pena por indemnización integral. Así, en sentencia del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063) dijo: “Aclarado lo anterior, resulta oportuno definir si la filosofía del artículo 68 A es la de prohibir alternativas de libertad y/o rebajas de penas como, entre otros, la contemplada para el allanamiento a los cargos.

Frente a la mentada hipótesis, en primer lugar, debe recordarse que la razón de la presentación del proyecto de la Ley 1142 tuvo como fundamento que la Ley 906 de 2004 puso en evidencia que no existía el equilibrio requerido entre la eficacia del sistema penal y las garantías. De ahí que en varias oportunidades las personas que estaban comprometidas como autores o partícipes de conductas delictivas recuperaban su libertad y reincidían en sus reprochables comportamientos, generando no solo aumento de la actividad delictiva, sino del temor ciudadano, que es la percepción subjetiva de la seguridad.

En tales condiciones, fácil es colegir que la finalidad del artículo 68 A del Código Penal radica en prohibir sólo las alternativas de libertad para aquellas personas que sean reincidentes en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales dentro de los últimos cinco años. En otras palabras, la teleología del artículo 68 A no es la de excluir las rebajas de penas consagradas, entre otros, en los allanamientos a los cargos y preacuerdos, puesto que si la expresión “ no habrá lugar a otro beneficio” se entendiera de manera restrictiva, sin lugar a dudas en determinados eventos tal expresión también podría cobijar las circunstancias de atenuación punitiva a que tendría derecho el sentenciado por cumplirse en él los supuestos de hechos contenidos en la correspondiente norma penal para ese efecto por aspectos pos delictuales.

De manera que el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por el artículo 32 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, busca evitar que personas que tengan antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores se le concedan subrogados penales, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad y cualquier otro beneficio de carácter judicial o administrativo, salvo los de colaboración regulados por la ley, sin que tengan cabida las rebajas de pena por razón del allanamiento a los cargos o por los preacuerdos celebrados con la fiscalía en las taxativas oportunidades señaladas en la ley.

(…) A más de lo anterior, dentro de la teoría del injusto y en lo concerniente al principio de legalidad de la pena, no se puede confundir los beneficios con las circunstancias que modifican la punibilidad, toda vez que éstas constituyen derechos para el procesado, máxime cuando, en determinados eventos, varían los mínimos y máximos del ámbito de punibilidad y, en otros, cambian la pena a imponer al contemplar el legislador “ reducciones de penas ”, como sucede con el instituto de allanamiento a los cargos y acuerdos y negociaciones celebrados entre el fiscal y el imputado o acusado, según el caso, una vez que se ha determinado la sanción, erigiéndose así en un derecho y no en un beneficio.

Mientras que los beneficios, sin duda, hacen referencia a las alternativas de libertad, que no inciden en el ámbito de la determinación de la pena, sino que regula sus consecuencias. De ahí que el legislador en la redacción haya hecho especial énfasis a los subrogados penales, a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a los administrativos derivados del cumplimiento intramural de la sanción. Así las cosas, la Sala advierte que desde el punto de vista legislativo dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 68 A no se encuentran regladas la de otorgar rebajas de pena en virtud al acogimiento a los institutos de allanamiento a cargos y a los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso.

De la misma manera, dentro del marco de la teoría del injusto y dentro de los parámetros de la legalidad de la pena y de la estricta tipicidad, no se puede confundir los beneficios con circunstancias que la modifican, en tanto que aquellas son sus consecuencias y alternativas de libertad, y éstas se postulan como derecho del procesado.” (Subraya la Corte).

Luego, en sentencia de la misma fecha (radicado 31.531), afirmó: “Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe advertirse que el espíritu y texto del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, está dado de manera inequívoca en la exclusión de beneficios y subrogados, para aquellas personas que hubiesen sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, finalidad que por técnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del Capítulo II del Código Penal el cual trata y regula los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad.

De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminación del proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las políticas del consenso, esto es, las que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptación de cargos, preacuerdos, negociaciones o aceptación de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sanción, las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de la pena.

Los subrogados de que trata el Capítulo II de la Ley 599 de 2000: (i).- artículo 63.- suspensión condicional de la ejecución de la pena, (ii).- artículo 64.- libertad condicional, como la detención en el lugar de la residencia (art. 314 Ley 906 de 2004) y prisión domiciliaria, al igual que los beneficios judiciales o administrativos, son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado esté por fuera del establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada están sujetos a condiciones.

Desde la teoría del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia sí lo son las rebajas de que tratan los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de degradación punitiva consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpretó el Tribunal (…).

(…) Por lo anterior, se insiste que desde la teoría del delito y más concretamente desde los rigores del principio de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas híbridas entre los subrogados, beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues éstos últimos se constituyen en un derecho al punto dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripción. Además de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador.

En efecto, como lo puso de presente la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en los inicios de la presentación del proyecto de ley modificatorio del artículo 68 A ejusdem, la pretensión inicial en el Congreso de la República estuvo dada en la de excluir rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, propósito que se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se presentó ponencia para primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusión, no se incluyó dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones punitivas, de donde se infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restricción a esos factores, pues así de manera expresa lo habría manifestado.” Finalmente, en la sentencia del 28 de octubre de 2009 (radicado 31.568), reiteró esa posición y señaló: “6.

Así las cosas, resulta equívoco negar la disminución punitiva del artículo 269 a aquellas personas que, en los términos del artículo 68A ibídem, hayan sido condenadas por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores. Dicha rebaja no es un subrogado penal, un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional.

Tampoco puede catalogarse dentro de los beneficios legales a los que de manera residual se refiere la norma. 7. Ha sostenido la jurisprudencia que los beneficios penales son aquellos mecanismos que favorecen la situación jurídica del procesado “con base en supuestos y valoraciones procesales o sustanciales que se cumplen con posterioridad a la consumación del delito, no se identifican con los elementos que estructuran la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, la responsabilidad por el punible imputado, o los grados de participación.”.

En ese orden, su concurrencia solo incide en la pena una vez individualizada. Si bien manifestó en la providencia del 27 de octubre de 2004, ya citada, que son beneficios penales, entre otros, las deducciones de pena por confesión, la sentencia anticipada, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico o el reintegro en los delitos contra la administración pública o las deducciones por colaboración eficaz, lo cierto es que, tal como se aclaró en la sentencia del 24 de octubre de 2007 (radicado 22.065), “la rebaja punitiva en condenas por delitos contra el patrimonio económico derivada de la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal aunque es un imperativo que en tanto permitido legalmente debe reconocer cuando se reúnan las exigencias que lo hacen jurídicamente plausible, es también un beneficio que el legislador por razones de política criminal negó en relación con cierta clase de delitos, incluida la extorsión, a través del precitado artículo 11 de la Ley 733 de 2.002”.

En ese orden de ideas resulta importante aclarar que la rebaja punitiva de que se viene hablando es un beneficio que por ser imperativo se convierte en un derecho y, como tal, no está incluido dentro de los supuestos señalados por el artículo 68A del Código Penal. 8. El Tribunal, entonces, aunque consideró -con razón- que por encontrarse acreditado que la víctima del delito hizo una revelación voluntaria y expresa de que le fueron indemnizados todos los daños y perjuicios ocasionados, y que por ello la rebaja punitiva era viable, lo cierto es que erró en la interpretación del artículo 68A.

Esa falla judicial evidencia una infracción directa de la ley que por su trascendencia conduce a casar parcialmente la sentencia cuestionada con el fin de reconocer la rebaja de pena. Consecuente con ello la Corte readecuará la pena impuesta.” 3.4. Así las cosas, son equívocos los argumentos sobre los que descansa la sentencia condenatoria para negar al actor la rebaja por indemnización de perjuicios, así como los motivos en los que se apoyó el Tribunal a-quo para negar el amparo.

Se insiste, por ser esa rebaja un derecho, no incorporado expresamente por el legislador en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, debe ser reconocida siempre que se cumplan los presupuestos exigidos en el artículo 269 del Código Penal, con independencia del delito por el que se procede. Como la falla expuesta afecta en forma flagrante el debido proceso del peticionario, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, amparar ese derecho.

En consecuencia, se le ordenará al Juzgado accionado que, dentro del término máximo de 48 horas, estudie nuevamente el punto de la sentencia condenatoria relacionado con la rebaja de pena por indemnización de perjuicios, y resuelva acorde con los parámetros jurisprudenciales expuestos. La decisión que por razón de esta providencia se profiera no habilitará nuevamente términos para cuestionar la determinación de condena, salvo en lo estrictamente relacionado con la indemnización de perjuicios.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Revocar el fallo recurrido y, en su lugar, conceder la tutela del derecho al debido proceso de Pablo Emilio Moreno Alvarado. Segundo. Ordenar al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca con funciones de conocimiento que, dentro del término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, aborde nuevamente el estudio del punto de la sentencia del 20 de abril de 2010, proferida contra el accionante, relacionado con la rebaja de pena por indemnización de perjuicios, y resuelva acorde con los parámetros jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta providencia. La decisión que en virtud de esta orden se profiera no habilitará nuevamente términos para cuestionar la sentencia de condena, salvo en lo estrictamente relacionado con la indemnización de perjuicios.

Tercero. Enviar copia de esta sentencia al Tribunal que falló la acción de tutela en primera instancia. Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 27 de octubre de 2004 (radicado 20.615). PAGE 18