CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49473 República de Colombia HAMES ANDRÉS RUANO VIVEROS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49473 República de Colombia HAMES ANDRÉS RUANO VIVEROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 339 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos en favor del accionante HAMES ANDRÉS RUANO VIVEROS y de las coadyuvantes Nancy Martínez Peña, María Teresita Franco Gallego y Gloria Elisa Tamayo Tamayo, al considerarlos vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad impugnante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante HAMES ANDRÉS RUANO VIVEROS sostiene que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Superada la prueba básica de preselección quedó habilitado para la Fase II, fue así como el 6 de agosto de 2008, antes de la vigencia del Acto Legislativo No. 001 de 2008, escogió el empleo No. 15356, código 219, grado 15 de los once (11) reportados por la Secretaría de Gobierno de Bogotá y aprobadas las pruebas específicas quedó en el puesto once (11) de la lista de elegibles.

Agrega que el 21 de diciembre de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 1580 por medio de la cual conformó listas de elegibles para la provisión de cargos de carrera de la Secretaría de Gobierno Distrital. El 3 de mayo de 2010 solicitó a la Dirección de Gestión Humana de la mencionada entidad del Distrito que procediera a nombrarlo en el cargo para el cual concursó, pero con oficio de 20 de mayo, le comunicó que de los once cargos inicialmente reportados, cuatro (4) estaban desempeñados por personas beneficiarias del Acto Legislativo No. 001 de 2008, motivo por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil solamente ofertó siete, procediendo, de esa manera, a nombrar en periodo de prueba a las primeras siete (7) personas de la lista de elegibles.

Precisa que el proceder de las entidades demandadas constituye vía de hecho, por cuanto desconocen que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-588 de 2009 declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008 con efectos retroactivos, razón por la cual “ no existe fundamento jurídico” para desconocer la lista de elegibles conformada para proveer los once empleos vacantes distinguidos con el No. 15356.

Luego de señalar que no cuenta con un medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos porque la lista de elegibles tiene una vigencia de dos años y el proceso contencioso en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demora más de tres años, solicita amparar las garantías fundamentales invocadas y ordenar a las entidades accionadas que agoten el trámite necesario para que procedan a nombrarlo en el empleo para el cual concursó. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

En cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala en auto de 19 de agosto de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá, admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las entidades demandas, así como a las señoras Carolina María Gómez Caro, Nubia Consuelo Cerón Morales, María Teresita Franco allego, Gloria Elisa Tamayo y Nancy Martínez Peña, en calidad de terceros con interés. 2.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá, en términos similares a los empleados para atender la petición del actor señaló que no era posible nombrarlo en periodo de prueba porque de los once (11) cargos inicialmente reportados, cuatro (4) estaban desempeñados por servidores públicos beneficiarios del Acto Legislativo 001 de 2008, motivo por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil solamente ofertó siete vacantes. 3.

La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el actor se inscribió para concursar por el empleo No. 15356 de la Secretaría de Gobierno Distrital; agotadas las fases de la convocatoria conformó el listado de elegibles y una vez en firme lo envió al empleador a efecto de que procediera a la provisión de los cargos en aplicación de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 25 de 2008. 4.

La señora Carolina María Gómez Caro manifestó que en desarrollo de la convocatoria No. 001 superó las pruebas básica general de conocimientos, funcional, comportamental y de análisis de antecedentes, y ofertados los cargos para escogencia específica optó por el empleo 15356 de la Secretaría Distrital de Gobierno, dentro de la aplicación V del Grupo I de la Fase II.

El 19 de julio de 2010 fue notificada del auto No. 0110 por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil dejó sin efecto su inscripción al citado empleo, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior en el fallo de tutela de 30 de junio de 2010, motivo por el cual requirió a la citada entidad a efecto de que le indicara el procedimiento a seguir, siendo informada que debía elegir un empleo de las etapas 2 o 3 de la aplicación V. En cumplimiento de lo anterior, el 1º de septiembre de 2010 comunicó su interés en inscribirse en el empleo 53640 de la Comisión de Regulación de Agua Potable, sin que a la fecha haya obtenido respuesta alguna. 5.

Las señoras Nancy Martínez Peña, María Teresita Franco Gallego y Gloria Elisa Tamayo Tamayo, en su condición de concursantes de la convocatoria 001 de 2005, informaron que, en su orden, ocuparon los puestos 8, 9 y 10 en la lista de elegibles para el mismo empleo que concursó HAMES ANDRÉS RUANO VIVIEROS y coadyuvan la solicitud de amparo invocada por él. 6.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos a favor del actor. En consecuencia, ordenó a la “Secretaría de Gobierno Distrital en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del funcionario competente, adopte las medidas necesarias, para que en un término, no mayor a los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a efectuar el nombramiento en periodo de prueba de los señores Hames Andrés Ruano Viveros, Nancy Martínez Peña, María Teresita Franco Gallego y Gloria Elisa Tamayo Tamayo, en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 15, de la dependencia denominada Direcciones - Oficinas Asesoras –Oficinas Localidades de tal entidad, atendiendo que concursaron y superaron todas las etapas de la convocatoria y quienes se encuentran en los puestos No. (sic) 8,9,10 y 11 del referido listado” y cuya designación no se hizo efectiva “so pretexto de aplicar una normatividad inexistente, como el acto legislativo No. 001 de 2008 ”.

La decisión la sustentó señalando que al sobrevenir la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió las Circulares Nos. 053 y 054 de octubre de 2009 informando a los interesados que reiniciaba el concurso de los empleos que reportaran las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo denominado “información relacionada con los servidores públicos cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, de cuya lectura se entiende que únicamente comprende a los aspirantes que no se inscribieron dentro de los términos señalados por la Comisión para continuar en la Fase II de la convocatoria porque creyeron que serían escalafonados en carrera de manera extraordinaria.

Entonces, si las Circulares en mención no son aplicables al actor y las coadyuvantes porque no estuvieron beneficiados transitoriamente por el citado Acto Legislativo de 26 de diciembre de 2008 y superaron todas las etapas del concurso, no es admisible la negación de su nombramiento en periodo de prueba, especialmente si se tiene en cuenta que desde “el momento en que la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó los empleos para escogencia específica, se inscribió para el No. 15356 el 6 de agosto de 2008, con la convicción de que efectivamente las plazas convocadas eran 11, tal como desde el inicio del concurso se estableció y como aparece en la copia impresa de la información básica del aspirante y el empleo allegada por el actor y lo confirman los demás coadyuvantes en sus escritos”.

Catalogó de irregular la respuesta de la Secretaría de Gobierno Distrital para no acceder a la solicitud de nombramiento en periodo de prueba presentada por el actor RUANO VIVEROS, pues la diferencia entre los cargos reportados - totalidad de vacantes- con los ofertados –plazas efectivamente convocadas por la Comisión en desarrollo de la Fase II-, demuestra que esta última entidad presentó de manera fraccionada los empleos para la escogencia específica de los concursantes.

Concluyó que el parámetro diferencial -4 cargos- para el caso del accionante y demás aspirantes que ocuparon los puestos 8, 9 y 10 entre el total de los empleos reportados -11- y ofertados -7- surge del Acto Legislativo 001 de 2008 que no podía reaparecer al plano jurídico y práctico en virtud de su declaratoria de inconstitucionalidad. Además, las bases del concurso se “ convierten en reglas obligatorias tanto para los participantes como para la administración”. 7.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá en desacuerdo con el fallo lo impugna con base en los siguientes argumentos. Sostiene que de los doscientos veintiséis (226) cargos de nivel profesional reportados, la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó sesenta y cinco (65), entre ellos, siete (7) distinguidos con el No. 15356 como así puede apreciarse en la constancia de registro a empleo específico que efectuó el accionante.

El fraccionamiento de la oferta de empleos que dio lugar para el caso concreto a la exclusión de cuatro (4) de los once (11) reportados por la entidad Distrital, corresponde a una determinación adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus facultades legales, condensada en las Circulares Nos. 48, 53 y 54 de 2009. La decisión de no nombrar de la lista de elegibles los 11 cargos reportados inicialmente no es un actuar caprichoso de la Secretaría de Gobierno Distrital porque se ciñó a las instrucciones de la Comisión. Por ello, los cuatro (4) empleos no ofertados actualmente “se encuentran en concurso” y removerlos para suplirlos con la lista de elegibles divulgada a través de la Resolución No. 1580 de 2009 vulnera los “derechos de quienes se encuentran inscritos en el proceso pertinente impidiendo que de resultar beneficiados por el proceso de selección puedan ser nombrados en los cargos por inexistencia de los mismos”. 8.

Durante el trámite de la segunda instancia, el accionante RUANO VIVIEROS y la coadyuvante María Teresita Franco Gallego, se oponen al sentido de la impugnación, como así puede apreciarse a folio 66 y siguientes del cuaderno de esa actuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por HAMES ANDRÉS RUANO VIVEROS y demás coadyuvantes se encamina a ordenar a las entidades accionadas que procedan a nombrarlos en el empleo número 15356, código 219, grado 15 de la Secretaría de Gobierno de Bogotá para el cual concursaron.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual desarrollaría la Convocatoria No. 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera de las entidades a las cuales aplica la mencionada Ley, mediante dos fases.

El accionante y las coadyuvantes participaron en la referida convocatoria y superaron la prueba básica de preselección –Fase I-, así como las específicas previstas para el cargo que seleccionaron, distinguido con el número 15356, código 219, grado 15 de la Secretaría de Gobierno de este Distrito Capital –Fase II-, quedando ubicados en los puestos ocho (8) a once (11) de la lista de elegibles para ese empleo.

Luego de culminado el proceso de selección, expresan su desacuerdo con los lineamientos adoptados para desarrollar la Fase II de la convocatoria contenidos en el Acuerdo 21 de 2008 porque, a su juicio, para la aplicación II que eligieron no se ofertaron todos los cargos vacantes reportados la Secretaría de Gobierno, pretendiendo desconocer que de acuerdo con el artículo 3º del citado Acuerdo, la Oferta Pública de Empleos de Carrera fue publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil conforme al reporte efectuado por las entidades para las cuales se realiza el concurso y que en el parágrafo de la citada norma contempló de manera categórica que: “La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá publicar la Oferta Pública de Empleos –OPEC- fraccionada de acuerdo con el cronograma de aplicación de las pruebas previstas para el desarrollo de la fase II o específica”.

Adicionalmente, desconocen que el artículo 4º del mismo Acuerdo estipuló que con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Fase II o específica, fijaría las fechas para que los aspirantes escogieran el cargo específico al cual deseaban concursar, “pudiéndose registrar únicamente a un empleo”. Como quiera que el cuestionamiento está relacionado con la normatividad que reguló la Fase II de la Convocatoria 01 de 2005, condensada en el Acuerdo 21 de 2008, cualquier reparo deberán hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crea situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”. - La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001.

En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”. - También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina.

La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.

De otra parte, admitir en sede de tutela la pretensión del demandante y las coadyuvantes, conllevaría a aceptar equivocadamente que el fraccionamiento de los empleos ofertados en las aplicaciones I, II y III para los cargos de asesor y profesional, obedeció a la expedición del Acto Legislativo No. 001 de 26 de diciembre de 2008. Lo anterior, porque la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil –Acuerdo 021 de 18 de julio de 2008- de fraccionar la oferta de empleos reportados por los nominadores fue emitida antes de la vigencia del citado Acto Legislativo, con el fin de controlar la magnitud de la convocatoria 001 de 2005 y evitar traumatismos en las plantas de personal de las entidades.

En cumplimiento del citado Acuerdo, la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió ofertar en el Primer Grupo de la Fase II, siete (7) de los once (11) empleos reportados por la Secretaría de Gobierno de Bogotá, distinguidos con el número 15356, código 219, grado 15. Al revisar la constancia de registro a empleo específico del accionante RUANO RIVEROS cuya copia obra a folios 180 y 181 del cuaderno de la actuación de primera instancia, se advierte que el 4 de agosto de 2008, voluntariamente escogió uno de los siete (7) empleos reseñados y, en tales condiciones, no es posible después de culminado del proceso de selección pretender el nombramiento en un cargo diferente para el cual se inscribió y que no fue ofertado, por cuanto implicaría modificar la Convocatoria No. 001 de 2005 e, incluso, desconocer su reglamentación a la cual se sometieron todos los aspirantes, incluido el actor.

La anterior situación también es predicable respecto de las concursantes Nancy Martínez Peña, María Teresita Franco Gallego y Gloria Elisa Tamayo Tamayo, quienes efectuaron escogencia de empleo específico para uno de los siete (7) cargos ofertados pero, en su orden, ocuparon los puestos 8, 9 y 10 de la lista de elegibles. La Sala no desconoce ni se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Carta Política, acerca de la necesidad de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades del Estado, pero la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el actor y las coadyuvantes pueden ser nombrados en un cargo diferente al cual concursaron, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera administrativa.

Así las cosas, cualquier irregularidad en el diseño y trámite de las convocatorias debe ser subsanado por la entidad demandada como convocante del proceso de selección o, en su defecto, someter su actuación ante los organismos de control. En conclusión, como en este asunto, no se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo del medio judicial que la ley establece para la protección de derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por HAMES ANDRÉS RUANO RIVERO y las coadyuvantes Nancy Martínez Peña, María Teresita Franco Gallego y Gloria Elisa Tamayo Tamayo. 3.

ENVIAR copia de esta decisión a las autoridades accionadas para los efectos administrativos a que haya lugar. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Por medio del cual declaró la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio. � Cfr. folio 250 del cuaderno de primera instancia. � Esta decisión fue declarada nula por esta Sala de Decisión con auto de 19 de agosto de 2010. � Cfr. folio 99 del cuaderno de primera instancia. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-1497 de 2000. � Cfr. folio 16 del cuaderno de segunda instancia. PAGE 19