CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error TUTELA No. 49434 CARLOS ENRIQUE CEBALLOS GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49434 CARLOS ENRIQUE CEBALLOS GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 262 Bogotá, D. C., agosto diecinueve (19) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS ENRIQUE CEBALLOS GARCÍA, en relación con la decisión adoptada el 6 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, procedimiento para el cual diseñó e implemento la página para la inscripción. Es así como, el señor CARLOS ENRIQUE CEBALLOS se inscribió al referido concurso dentro del nivel profesional habiendo superado satisfactoriamente las pruebas de competencias funcional y comportamental básica general de preselección, por lo que envió la documentación pertinente a través de la página web en formato PDF, dentro de los plazos establecidos para el análisis de antecedentes, procediendo posteriormente a escoger el empleo específico.

Aparece entonces que la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la publicación de verificación de cumplimiento de requisitos, emitiendo como resultado respecto del señor CEBALLOS GARCÍA que no cumple con el requisito de educación formal toda vez que no allegó título de postgrado y el empleo no contempla tal equivalencia. Ante tal situación, el interesado formuló la respectiva reclamación argumentando que a fin de acreditar las exigencias necesarias para el cargo elegido, envió una constancia expedida por el Director de la Oficina de Registro Académico de la Universidad de Nariño, en la que se certificada haber aprobado el programa de “Especialización en Finanzas” quedando pendiente únicamente la ceremonia de grado, la cual tuvo lugar con fecha posterior al plazo dado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el envío de los documentos, sin embargo, en la contestación del 2 de julio hogaño, se ratificó la decisión de excluirlo del proceso de selección. En tales condiciones, el mentado ciudadano interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que estima vulnerados en cuanto afirma, la constancia enviada es un documento válido y viable para demostrar y certificar su nivel de educación formal en grado de especialización, siendo que conforme al numeral 3.1 de la guía de orientación sobre la presentación de documentos para el análisis de antecedentes, los estudios de educación formal se acreditarán “mediante la presentación de fotocopias (no auténticas) de certificados, constancia de terminación, diplomas, actas o títulos otorgados por las instituciones correspondientes”.

Por ello, pretende que se ordene a la accionada disponer lo pertinente para acoger la documentación presentada, siendo aprobado el título de “Especialista en Finanzas”, a efecto de seguir en el proceso de selección. De manera subsidiaria, solicita, se le permita continuar en la etapa del concurso en la que se encontraba, de manera que pueda aspirar a otro cargo específico, donde se cumpla estrictamente con lo que se ha informado en las diferentes etapas del proceso en los últimos cinco años.

INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto advierte, no le asiste razón al aspirante de pretender acreditar el título de especialista que no fue aportado en la fecha señalada para ese propósito, con lo que se permitiría a los concursantes que se tengan en cuenta nuevas condiciones que no tenían al momento de la verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes.

EL FALLO IMPUGNADO Lo dictó una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto el 6 de julio de 2010 negando el amparo deprecado, por cuanto el accionante cuenta con los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de los contencioso administrativo, para cuestionar las actuaciones que en desarrollo de la Convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó y que considera violatoria de sus garantías fundamentales, como lo es particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en desarrollo del cual tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo mediante el cual fue excluido del trámite concursal (artículo 207 del Código Contencioso Administrativo).

De otra parte refiere, tampoco se encuentra acreditado el perjuicio irremediable como circunstancia de procedibilidad del amparo, por cuanto en la demanda el petente no hizo referencia alguna sobre este tema, sin que tampoco se cuente con elementos de juicio que permitan concluir, que por su exclusión del concurso, se vea sometido a un daño de tal entidad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda al tiempo que precisa, aunque resulta cierto que existen otros medios de defensa judicial a su alcance, en su caso debe tenerse en cuenta que al hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho implicaría ampliar el plazo de la vulneración, imponiéndosele además los costos de dicho trámite, con lo que se le ocasionarían mas perjuicios de los que se presentan, de ahí que se dan las condiciones para utilizar el amparo como mecanismo transitorio de protección. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano CARLOS ENRIQUE CEBALLOS GARCÍA radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección al que se inscribió en el concurso abierto de méritos de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de la entidad accionada se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por CARLOS ENRIQUE CEBALLOS GARCÍA. En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante aparece que el Acuerdo No. 077 de 2007 a través del cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005, prescribe en su artículo 14: “ a. Educación Formal: Se entiende por estudios los conocimientos académicos adquiridos en instituciones públicas o privadas, debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional, correspondientes a la educación básica primaria, básica secundaria, media vocacional; superior en Continuación del Acuerdo 077 de marzo 26 de 2009 6/10 los programas de pregrado en las modalidades de formación técnica profesional, tecnológica y profesional, y en programas de postgrado en las modalidades de especialización, maestría, doctorado y postdoctorado.

Certificación de la educación formal. Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia.” De ahí que al encontrar que el aspirante CARLOS ENRIQUE CEBALLOS GARCÍA no allegó dentro de la fecha límite señalada en el cronograma de actividades de la convocatoria, el título que lo acredita como especialista, no le quedaba más opción a la Comisión Nacional del Servicio Civil que excluirlo de la fase II del concurso, sin que tal actuación se irrumpa como vulneradora de los derechos invocados.

Dígase entonces, que ninguna actuación constitutiva de vulneración a los derechos fundamentales del accionante se puede atribuir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como que, al no serle imputable el incumplimiento en los requisitos exigidos para el cargo al que aspiró, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen, sin que sea de la competencia del juez de tutela, entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS COMISIÓN DE SERVICIOS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 8 13