CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49433 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49433 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 258 Bogotá D. C., diecisiete de agosto de dos mil diez.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra del fallo proferido el 17 de junio de 2010 por la SALA PENAL DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA – CAQUETÁ-, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA. Se advierte que los honorables Magistrados María del Rosario González de Lemos, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero, Jorge Luis Quintero Milanés, Yesid Ramírez Bastidas, Julio Enrique Socha Salamanca y Javier Zapata Ortiz, se declararon impedidos para intervenir en el presente trámite invocando la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA que su remuneración en calidad de Procurador Judicial II, es equivalente al 70% del salario de los Magistrados de las altas Cortes, no obstante que el artículo 280 de la Constitución Política dispone que los “ Agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los Magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo ” y el Gobierno Nacional mediante el Decreto 610 del 6 de marzo de 1998, dispuso que el salario de los Magistrados de Tribunales, fuera equivalente al 60%, 70% y 80% de lo que por todo concepto perciban los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura, a partir del 1º de enero de 1999, 2000 y 2001, respectivamente. 2.

Agregó que demandó a la Procuraduría General de la Nación, “ por la demora en el pago de la Bonificación por Compensación, la cual culminó con la celebración de una conciliación en donde acepté (sic) recibir el 70 % de lo que perciben los Magistrados de las altas Cortes, acuerdo recogido (sic) en el Decreto 4040 de 2004, el cual es totalmente ineficaz (sic) dado que no es posible renunciar a derechos salariales, ni mucho menos conciliar derechos ciertos e indiscutibles, ni derechos adquiridos como los consagrados en el Decreto 610 enunciado, cuando lo legalmente establecido es un 80%.” 3.

Por lo anterior el accionante solicitó al juez de tutela, amparar sus derechos fundamentales “ a la igualdad, al salario mínimo vital y móvil, y a la irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexión con el derecho al trabajo”, y ordenar a las autoridades demandadas que procedan al reconocimiento y pago de su salario de conformidad con el Decreto 610 de 1998, en armonía con el Decreto 1239 del mismo año y las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Florencia, concedió el amparo invocado en protección de los derechos fundamentales a la igualdad, salario mínimo vital y móvil, y al trabajo en cuanto hace referencia a derechos irrenunciables. Por lo anterior ordenó a la autoridad accionada que “ en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de este fallo, inicie trámite tendiente a pagar al accionante doctor FABIO GUSTAVO ESPINOSA TRIANA, Procurador Judicial II COD. 3PJ-EC ante el honorable Tribunal Administrativo, con sede en Florencia Caquetá, los valores que le corresponden por concepto de ‘bonificación por compensación’ equivalente al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de las altas Cortes, a la que tienen derecho con carácter permanente, conforme con el Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, desde el 1° de enero de 2001 en adelante y mientras dure la relación laboral.

En todo caso el pago deberá producirse en un plazo no superior a 30 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia. “(…) las sumas dinerarias reclamadas deberán ser canceladas con la correspondiente indexación, aplicando las formulas matemáticas financieras adoptadas por la jurisprudencias de los honorables Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia (…)” LA IMPUGNACIÓN La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN impugnó la anterior decisión, argumentando que “ el reconocimiento que se hizo a algunos funcionarios respecto del 80% no carece de fundamento objetivo, sino que por el contrario tiene basamento en el cumplimiento de las sentencias judiciales de quienes, a diferencia del señor ESPINOSA no desistieron de la demanda y continuaron con los pleitos instaurados en contra de la Entidad.

En este orden de ideas, aquellos que devengan el valor solicitado por el actor no se acogieron voluntariamente al régimen opcional del Decreto 4040, motivo por el cual no pueden tener trato similar cuando sus derechos tienen un justo título jurídico disímil. “Bajo (sic) ese supuesto, no existe lugar a considerar una eventual discriminación, pues es claro que la Administración sólo cumple a cabalidad con la ley y las decisiones de los servidores que escogieron libremente su salario.

“De otra parte, debe poner de presente esta Entidad que el fallo impugnado ni siquiera señala las razones por las cuales se aparta de la sentencia hito de la Corte Constitucional SU-037 de 2009 (…) ” CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Superior de Florencia –Caquetá-. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar el supuesto menoscabo de los derechos fundamentales, “a la igualdad al salario mínimo vital y móvil, y a la irrenunciabilidad de los derechos salariales en conexión con el derecho al trabajo”, por cuanto el accionante es remunerado sólo con el equivalente al 70% de lo que perciben los Magistrados de las altas Cortes. 2.

La Sala revocará el fallo impugnado, toda vez que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, se dirige a cuestionar actos de carácter general, impersonales y abstractos, y no se observa vulneración. Veamos: 2.1. El derecho a la igualdad en la remuneración salarial impone, en principio, dar un mismo tratamiento a los trabajadores que se encuentren en la misma situación y por el contrario, permite tratos divergentes si unos y otros se encuentran en circunstancias disímiles, es decir, no se quebranta el derecho fundamental cuando se produce un cambio normativo a través del cual se ofrece un tratamiento diferente al que venía otorgándose, siempre que esa variación tenga una justificación razonable y respete la dignidad humana. 2.1.1.

El derecho al trabajo igual a salario igual, no es una equiparación absoluta que obligue al mismo tratamiento a todas las personas, porque pueden existir diferencias que permiten dar un trato desigual. 2.1.2. Pues bien, de acuerdo con lo expuesto en la demanda, el accionante -Procurador Judicial II- está percibiendo una remuneración menor que la de otros funcionarios de la misma categoría, sin embargo, fácilmente se puede observar que él renunció a continuar con el proceso contencioso administrativo en contra del Estado, pues se acogió voluntariamente al Decreto 4040 de 2004, situación que lo puso en un régimen diferente a los funcionarios que perciben mayor remuneración. Obsérvese que la diferenciación fue efecto de que algunos empleados que consideraron que les era aplicable en su momento el Decreto 610 de 1998, vencieron ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual les resultó ventajoso, por cuanto aseguraron un beneficio que para ellos entonces era incierto y discutible.

Así pues, en el caso específico, se reitera- el accionante se acogió al régimen del Decreto 4040 de 2004 ofrecido por el Gobierno Nacional con la finalidad de dar por terminado el problema jurídico suscitado, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-097 de 2006, situación que no hace evidente la discriminación que acusa, por cuanto –como se dijo inicialmente- no se quebranta la igualdad cuando se produce un cambio normativo a través del cual se ofrece un tratamiento diferente al que venía otorgándose, siempre que esa variación tenga una justificación razonable. 2.2.

De otra parte, la acción de tutela no fue instituida para resolver asuntos laborales, pues para tal propósito se previó las Jurisdicciones Laboral y de lo Contencioso Administrativo, según la naturaleza de la vinculación del afectado. Ahora bien, de manera excepcional, la Jurisdicción Constitucional ha reconocido su viabilidad para amparar el derecho a la igualdad en estos asuntos, solamente cuando tenga relevancia constitucional, que la jurisdicción especializada no resulte efectiva para poner término a las prácticas que conllevan discriminaciones en las relaciones laborales y que el problema planteado no requiera de ardua labor analítica.

Explícitamente dijo la Corte Constitucional en la sentencia T 545 A de 2007: “¿Cuándo sería procedente la acción de tutela para resolver controversias surgidas de relaciones laborales? La respuesta a este interrogante ha sido absuelta por la Corte, que al respecto ha sostenido que solamente ante la existencia de circunstancias excepcionales, derivadas lógicamente del análisis del caso concreto es procedente la mencionada acción para resolver ese tipo de conflictos.

Y para que se configuren esas circunstancias de carácter excepcional que desplazan el mecanismo judicial ordinario y abren paso a la intervención de la jurisdicción constitucional, se requiere que: i) el asunto debatido tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate indiscutiblemente de la protección de un derecho fundamental; ii) que el problema constitucional que se plantea aparezca probado de tal manera que para la verificación de la vulneración del derecho fundamental cuyo amparo se solicita, no se requiera ningún análisis de tipo legal, reglamentario o convencional, que exija del juez constitucional un ejercicio probatorio que supere sus facultades y competencias; y, iii) que el mecanismo judicial ordinario resulte insuficiente para proteger los derechos fundamentales violados o amenazados. – Resaltado y subrayado fuera de texto- En efecto el análisis en el caso sub examine resulta complejo por cuanto, en gracia de discusión, de considerarse inconstitucional el Decreto 4040 de 2004 –acto administrativo general y abstracto que no es susceptible de ser atacado mediante la acción de tutela-, el juez deberá determinar el régimen aplicable al accionante, -el Decreto 610 de 1998, el 664 de 1999 o el 3570 de 2003-, situación que invita a que el asunto sea resuelto por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir por el juez natural y mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva- pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derecho este que evidentemente se ve cercenado en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza. 2.3.

En reiteradas ocasiones esta Sala ha sostenido que los funcionarios que estiman ser sujetos de discriminación salarial, han tenido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, otro medio de defensa judicial, el cual es idóneo, pues los mismos accionantes reconocen que quienes demandaron ante la jurisdicción mencionada consiguieron la nivelación salarial reclamada.

Existe entonces, otro mecanismo judicial que el accionante por su propia voluntad no ejerció, frustrando además con ello la posibilidad de debatir mediante los recursos una eventual decisión adversa a sus pretensiones. 2.4. De otra parte, hay que insistir en que, la renuncia al uso ordinario de defensa de los derechos no habilita la acción de tutela, pues desistir voluntariamente de aquellos, claramente va en contra de los principios de subsidiariedad y residualidad del mecanismo constitucional y torna improcedente su ejercicio. 2.5.

Ahora bien, podría oponerse a esta razón, el hecho de que la renuncia o desistimiento de las acciones ordinarias es inconstitucional, caso en el cual hay que advertir que este sería el primer punto a debatir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la actuación se desarrolló mediante los siguientes actos: a) administrativo general –Decreto 4040 de 2004 - y b) administrativo particular y concreto; demandables ante la mencionada jurisdicción con órganos especializados y competentes para dirimir el conflicto.

Especialidad y competencia de las que no pueden ser, apriorísticamente despojados por el juez constitucional, pues antes deben agotarse diligentemente todos los medios idóneos. En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia de tutela de marzo 12 de 2008 frente a un caso igual con múltiples accionantes: “… si desistieron de las acciones contenciosas con las que se proyectaba lograr el pago de la bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998), no es viable que ahora acudan ante el juez de tutela en procura de subsanar su negligencia. “En ese orden, la dificultad que surge para reconocer la real afectación del principio de igualdad y, por contera, el de a trabajo igual salario igual, aunado a la renuncia al otro medio ordinario de defensa, pone en evidencia que la tutela no es el medio idóneo para resolver el asunto.

“Así las cosas, los actores deben acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ya sea en acción de simple nulidad respecto del Decreto 4040 de 2004 -porque operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, o solicitar el correspondiente pago o nivelación ante la autoridad administrativa y luego de agotar la vía gubernativa, sí acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

Además mediante sentencia SU 037 de 2009, la Corte Constitucional al resolver casos idénticos al examinado, fue enfática en señalar que en estos asuntos no es procedente la acción de tutela ni siquiera como mecanismo transitorio, pues es evidente que los actores están percibiendo remuneraciones superiores a los $ 13.000.000, lo cual torna insostenible, como en este caso, la presunta afectación al mínimo vital o la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Corolario de lo anterior, como se había adelantado, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala revocará el fallo imputando. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JAVIER ZAPATA ORTIZ IMPEDIDO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � [Cita sentencia T-097 de 2006] Al respecto, dijo la Corte en la sentencia T-335/2000 que “[l]a definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. � [Cita sentencia T-097 de 2006] Cfr. T-079/95, T-638/96, T-373/98, T-335/00. � Tutela No. 34813, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia PAGE 15