CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49424 A:/ ANA ROSA MORALES CORREA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49424 A:/ ANA ROSA MORALES CORREA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado según Acta No. 237 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación presentada contra el fallo proferido el 5 de marzo de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual declaró improcedente la tutela invocada por ANA ROSA MORALES CORREA en contra de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, la FIDUCIARIA S.A., el SEGURO SOCIAL, el MINISTERIO DE HACIENDA y el MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital e igualdad, I.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Refirió la accionante que el 26 de junio de 2003, se encontraba vinculada laboralmente al seguro social en calidad de trabajadora oficial, como profesional universitaria desempeñando funciones de directora jurídica de la Clínica San Pedro Claver, a la que habría ingresado previo concurso el 22 de octubre de 1986, inscrita en el escalafón de la carrera de funcionario de seguridad social, mediante resolución 2424 del 23 de abril de 1987.

Informó que en la actualidad cuenta con 23 años cumplidos de servicio en el Seguro Social, y a partir del 26 de junio de 2003 en la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, hoy en liquidación, que cuenta con 49 años y 8 meses de edad, y que de acuerdo a convención colectiva de trabajo se encuentra a escasos 4 meses de obtener su jubilación. Aseguró que en su condición de trabajadora oficial del Instituto de Seguro Social, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita ante el mencionado instituto y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, y que durante todo el tiempo de su vinculación percibió las prestaciones y beneficios contenido en la mencionada convención colectiva, hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la que sin su consentimiento, fue trasladada a la empresa ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, que había sido creada a raíz de la escisión del Seguro Social.

Sostuvo que con fecha del 26 de junio de 2003, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales d, e, f y g, del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, se profirió el Decreto 1750 de 2003 por el cual se escinde el Seguro Social y se crean unas Empresas Sociales del Estado, así mismo refirió que el capítulo II del título IV del mencionado decreto, denominado Régimen de personal, se definen las consecuencias jurídicas de índole laboral aplicables a los funcionarios del Seguro Social.

Afirmó que la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, para el período 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004, no fue denunciada por ninguna de las partes, dentro del término legalmente señalado para tal fin en los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir que la mencionada convención se entiende prorrogada automáticamente por un período de 6 meses y así sucesivamente.

Explicó que las sentencias C-314 y C-349 de 2004, proferidas por la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 y en los citados artículos se desprenden las siguientes consecuencias jurídicas: 1. Que fue automáticamente incorporada, sin solución de continuidad, en la planta de personal de la ESE con el decreto 1750 de 2003. 2.

La convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL continuó vigente aun después del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del mencionado instituto, es decir que continuó siendo beneficiaria de los beneficios convencionales. 3. Explicó que la ESE Luis Carlos Galán y el ISS, son las entidades obligadas a reconocer a su favor los beneficios convencionales, durante todo el tiempo que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL se encuentra vigente.

Enunció sendos fallos en los que el Estado ha producido decisiones amparando los derechos de los trabajadores. Por las razones expuestas solicitó ordenar a las entidades tuteladas reconocer y amparar todos los derechos que me otorga la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, además de su reincorporación al Seguro Social, para que le sea reconocido su derecho de jubilación y protegido su derecho a la seguridad social.” II.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que: (i) si bien la jurisprudencia constitucional en algunos casos en donde se encontraba la parte accionante cerca de obtener su derecho pensional dentro del proceso de restauración de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento ordenó su reintegro, ello acaeció cuando aquélla no había dejado de existir -el 6 de noviembre de 2009-, situación que no se configuró a favor de la libelista;

(ii) la protección laboral reforzada que fue establecida en virtud de la Ley 790 de 2002 no puede entenderse como un derecho absoluto que se extiende de manera indefinida, sino hasta cuando se culminara con el proceso de liquidación; y, (iii) respecto de la aplicación de la convención colectiva deprecada, la consideró procedente en los términos referidos en la sentencia T-1166 de 2008.

En consecuencia frente a este último ítem dispuso en su numeral 7.2: “ deberá la FIDUPREVISORA S.A., al momento de efectuar el proceso de liquidación prestacional e indemnizatorio de la quejosa, de acuerdo con el precedente constitucional –Sent. T-1166/08-, tener en cuenta los beneficios consagrados en la Convención Colectiva.” III. DEL RECURSO INTERPUESTO Concurrieron como impugnantes FIDUPREVISORA S.A. y la actora, sustentando sus recursos así: 1.

La representante legal de la Fiduciaria cuestionó la decisión adoptada por el a quo según la cual debía considerar la convención colectiva de trabajo al momento de liquidar, por cuanto: (i) no puede entenderse que respecto de la Fiduciaria o el patrimonio autónomo que se constituyó en virtud del contrato de fiducia mercantil, opere la sustitución patronal o la cesión de obligaciones laborales a cargo del fidecomitente, por cuanto de manera alguna se incluyó una cláusula en tal sentido;

(ii) la fiduciaria no tiene la obligación de efectuar procesos liquidatorios o indemnizatorios a los ex trabajadores de la hoy extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y menos, reconociendo o no derechos pensionales; (iii) acorde con la relación contractual entre la fiduciaria y el entonces liquidador, ésta se encuentra dirigida única y exclusivamente a la administración de recursos para efectuar los pagos a quienes hubiere lugar de conformidad con las instrucciones contenidas en el clausurado del contrato;

(iv) el caso de la actora no se encuentra incluido dentro de los anexos del contrato fiduciario y por ello, no es posible jurídicamente para FIDUPREVISORA entrar a liquidar o reconocer como fidecomisario derechos convencionales y, como consecuencia de ello realizar un pago efectivo a favor de la misma, pues eso sería tanto como extralimitar las obligaciones contractuales contraídas;

(v) no se puede responder con el patrimonio de la entidad; y, (vi) no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable. 2. Por su parte, la actora refirió en su escrito que el conocimiento del juez constitucional no debió limitarse al estudio del beneficio de la estabilidad reforzada, sino también a los restantes derechos invocados, particularmente el mínimo vital y seguridad social, los que se encuentran afectados desde el momento en que fue finiquitada su relación laboral y sin tener además, para ese entonces, la posibilidad de presentar una reclamación en aras de obtener el reconocimiento de su derecho pensional.

De igual forma aportó comunicación de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS, mediante la cual se le informó que en virtud del Decreto 4937 de 2009 la petición elevada para el reconocimiento de los derechos prestacionales fue enviada al Centro de Atención Pensiones Públicas. IV. CONSIDERACIONES Competente es la Sala para conocer de la impugnación de conformidad con lo previsto en el Decreto 1382 de 2000; advirtiendo desde ya la modificación de la decisión objeto de impugnación, atendiendo los argumentos planteados por la FIDUPREVISORA S.A. Inicialmente dígase que esta Sala de Decisión con anterioridad se ha pronunciado respecto de la estabilidad reforzada que les asiste a quienes dadas ciertas particularidades –madre cabeza de familia o cercanía a acceder al derecho pensional- se hacen merecedores de una especial protección durante los trámites de restructuración; sin embargo, en esta oportunidad varían los supuestos de la misma toda vez que la entidad sometida a dicho proceso ya se extinguió. En efecto, la Ley 790 de 2002 que fue promulgada con la intención de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del poder público teniendo un modelo de sostenibilidad financiera, con atención a prerrogativas de ciudadanos y además en cumplimiento de los principios que soportan la estructura de la Nación, contempló la prohibición del retiro del servicio de las madres cabeza de familia sin alternativa económica (que por vía de jurisprudencia constitucional también se ha hecho extensivo a los hombres), las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres años contados a partir de la promulgación de esa ley.

Disponiendo así una prohibición con efectos positivos de cara a quienes debían salir como fruto de la implementación de las nuevas políticas atendiendo especiales condiciones que justificaban un trato más benévolo frente a otros, pero sin que ello implicara que indefectiblemente la prestación de sus servicios al Estado de manera indefinida, sino tan sólo mientrás se diera por culminado tal proceso.

“i) El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. Igualmente se creó la medida de protección para las personas disminuidas física y mentalmente y para aquellos servidores  públicos que estuviesen próximos a pensionarse, que gozarían del beneficio, éstos últimos,  de la estabilidad laboral hasta que se dé el reconocimiento de la pensión o vejez, en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. ii) El retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, comporta una estabilidad laboral reforzada que da el derecho a la mujer cabeza de familia de  no ser desvinculada con ocasión  del proceso de renovación de la administración pública; iii) Se ha demostrado que en estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003,  las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden el empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores. iv) Según la jurisprudencia que se ha citado, no pueden coexistir el pago de una indemnización y además la posibilidad de reintegro, por ello, las sentencias mencionadas optaron en unos casos por conceder plenamente la  protección solicitada hasta la terminación definitiva del último acto de liquidación de la empresa, cuando se demostró que no tenían aún la indemnización correspondiente (T-792 de 2004), en otros casos fueron denegadas en punto a la petición de reintegro ante la comprobación de que existía el pago de una indemnización, y ello desvirtuaba la existencia de un perjuicio irremediable (T-876 de 2004) y en otros eventos se permitió  el reintegro con la consecuente posibilidad de que el beneficiado devolviera a la entidad lo recibido por concepto de indemnización en caso de que quedasen saldos a favor de la empresa (T-925 de 2004 y T-964 de 2004).

Estas sub reglas, en virtud de todo lo expuesto, son igualmente extensivas a la situación de los padres cabeza de familia que hayan sido desvinculados de sus cargos desconociendo que son beneficiarios del retén social previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, siempre y cuando se advierta que su situación se adecua efectivamente al supuesto de hecho de la citada disposición legal y a los criterios enunciados en este fallo.

Ordenándose el reintegro de los beneficiarios del retén social “ hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa”. De allí que dicha medida se prolongó hasta la liquidación definitiva de los entes que entrarán en el proceso referido, luego resulta imposible aplicar la estabilidad reforzada cuando la entidad, para este caso la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, desapareció por completo a partir del 6 de noviembre de 2009.

De ahí que resulte a la luz de los argumentos expuestos, un imposible ordenar el reintegro de la peticionaria a la empresa reclamada o su incorporación al Instituto de los Seguros Sociales, como patrono, cuando ella ha desaparecido y con ella la vigencia del retén social. Más aún cuando dentro del trámite de la acción de tutela se pudo establecer que a la demandante le fueron reconocidos sus derechos prestacionales –resolución No. 6197 del 15 de octubre de 2009- y contó con la posibilidad de agotar la vía gubernativa; liquidación que además, por ahora, permite descartar la afectación de su derecho al mínimo vital.

Por otra parte, de cara a la aplicación de la convención laboral que invoca, dígase que ello es un tema que escapa por completo al juez constitucional al conllevar con ella una discusión de carácter legal, que compete a las autoridades jurisdiccionales ordinarias quienes en el marco de sus atribuciones pueden analizar el caso con mejores elementos de juicio que los obrantes en esta instancia. Adicionalmente, cuando apenas se está iniciando la reclamación del derecho pensional toda vez que pese a que la libelista anuncia tenerlo consolidado a su favor, lo cierto es que la entidad administradora de pensiones no se ha pronunciado al respecto, estando en cabeza de ésta la obligación de estudiar los supuestos requeridos para ella.

Lo cual conlleva a que no se le pueda reclamar al menos –en principio- a la FIDUPREVISORA S.A. el pago de una prestación con o sin sujeción a la referida convención, pues como con acierto lo indica en la respuesta allegada al plenario e impugnación, el objeto del contrato fiduciario no le faculta para reconocer prestaciones sociales sino tan sólo su cancelación, pues los recursos a ella trasladados tienen destinación específica de cara al pago de los derechos pensionales ya reconocidos y no los que están por definirse.

Así las cosas se le impone a la accionante continuar con el trámite establecido para acceder a su pensión y cuestionar al interior de la misma aquellas determinaciones que considere lesivas de sus intereses y no, mediante el mecanismo constitucional; pues éste se estableció para la protección de los derechos fundamentales y no para desconocer las facultades de otras autoridades a quienes de manera legítima les fueron atribuidas.

En consecuencia, se revocará el numeral 7.2 del fallo impugnado y se confirmará en todo lo demás conforme con la parte motiva de este proveído. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el numeral 7.2 del fallo objeto de impugnación conforme con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. CUARTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Es de anotar que con ocasión de algunas vicisitudes en el trámite posterior a la emisión del fallo de instancia no imputables a esta Colegiatura, las diligencias arribaron el 16 de julio de 2010. � Corte Suprema de Justicia. Tutela 32839 del 21 de septiembre de 2007. � Corte Suprema de Justicia. Tutela 32675 del 7 de septiembre de 2007 � Véase artículo 12 de la Ley 790 de 2002. � T-792 de 2004. � Véase respuesta por el Ministerio de la Protección Social, fol. 20 cno. Tribunal.

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