CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.417 GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 237. Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA, en relación con el fallo proferido el 25 de junio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales presuntamente conculcadas al debido proceso y propiedad privada, presuntamente vulneradas por el MINISTERIO DE CULTURA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO, ALCALDE Y PERSONERO DE BUCARAMANGA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por los accionantes, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1. La señora GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA interpone acción de tutela contra el Ministerio de Cultura, la Defensoría del Pueblo, el Alcalde y el Personero de Bucaramanga, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: Asegura ser la propietaria del inmueble ubicado en la calle 35 N° 8-64 del barrio Alfonso López de esta ciudad, que se encuentra limitado al ser declarado monumento nacional, por ser el lugar de nacimiento del prócer Custodio García Rovira.

Manifiesta que sobre el mismo pesa una hipoteca que no ha podido sufragar, y que la ha sido imposible venderlo para cancelar la deuda, en atención a la limitación que pesa sobre el inmueble. Adicionalmente, a pesar de que le ha ofrecido la casa al Alcalde de Bucaramanga, éste le ha indicado que el municipio no tiene recursos para adquirirla y además sólo una porción del inmueble fue declarada documento nacional.

Manifiesta que promovió una acción popular que fue fallada por el Tribunal Administrativo de Santander, Corporación que ordenó al Ministerio de Cultura, la Alcaldía de Bucaramanga y a la señora Dominga Valdivieso viuda de López que en término de 3 meses ejecutaran las obras necesarias para salvaguardar la estructura física del Monumento Nacional.

Adicionalmente, se ordenó a la administración local incluir dentro del plan de ordenamiento territorial las políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la Nación, y conforme a la Ley 388 de 1997. El fallo también ordenó al Ministerio de Cultura, en conjunto con la Alcaldía de Bucaramanga, elaborar un plan especial de protección al monumento, el que debía indicar el área afectada, las zonas de influencia, el nivel permitido de intervención, las condiciones de manejo y el plan de divulgación que asegure el respaldo comunitario a la conservación de la casa de García Rovira.

Igualmente, se ordenó la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por la accionante, un funcionario designado por el Ministerio de Cultura, otro por el Consejo de Monumentos Nacionales, el Personero y el Defensor del Pueblo de esta ciudad, quienes mensualmente deberían rendir un informe sobre el acatamiento de lo ordenado al Tribunal Administrativo.

Su inconformidad radica en que ninguna de las autoridades ha dado cumplimiento en lo ordenado en el fallo, y la Alcaldía de Bucaramanga siempre se excusa aduciendo que dicha sentencia se encuentra en apelación en el Consejo de Estado, pero que no obstante dicha exculpación el ente territorial perdió todo derecho de defensa pues su contestación fue extemporánea, según se advierte en la sentencia a la que se ha hecho referencia. En conclusión, acude a la acción de tutela con el fin de que se ordene a los accionados, en particular a la Alcaldía de Bucaramanga realizar el respectivo desenglobe del área afectada como monumento nacional, e igualmente le aporten el plano que indique tal situación. Así mismo, que se les ordene cumplir con la ley de conservación de Monumentos Nacionales, ya que el inmueble donde nació el General Custodio García Rovira amenaza con derrumbarse.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron las autoridades demandadas, cuya información sintetizó el a quo así: “3. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Bucaramanga manifestó que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander se encuentra en apelación en el Consejo de Estado, y por ende el mismo no se encuentra en firme, luego el ente municipal no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante.

De otra parte, aseguró que la realización del desenglobe del área afectada como Monumento Nacional no le corresponde al ente territorial, por lo que el accionante debe solicitar concepto al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, para luego pedir el desenglobe ante cualquier curaduría de Bucaramanga. Por su parte, el Defensor del Pueblo de Santander adujo en su defensa que para los fines que pretende la accionante, se cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial, cual es el trámite incidental de desacato previsto en la Ley 472 de 1998.

Adicionalmente, que a la entidad a su cargo no le compete adquirir la parte del inmueble afectado como Monumento Nacional, como tampoco ordenar el desenglobe de la parte del inmueble declara como tal, ni la reparación del mismo, sobre todo porque allí funciona un colegio privado, que es al que corresponde efectuar los arreglos locativos, previa autorización del Ministerio de Cultura.

Por todo lo anterior, solicita ser desvinculado del presente trámite. La Personera de Bucaramanga señaló que en efecto existe otro mecanismo de defensa judicial, pues el fallo del Tribunal Administrativo por el que la demandante clama cumplimiento, se encuentra en la actualidad en apelación ante el Consejo de Estado. Adicionalmente, no se demostró la efectiva solicitud del plano que invoca la señora Núñez Peñaloza a través de esta acción de tutela, y existen mecanismos, como el derecho de petición, que sirven para los efectos que se pretenden equivocadamente en esta sede.

En tal virtud, la orden impartida a la personería de formar parte del comité de verificación, sólo podrá ser acatada una vez quede en firme la sentencia, siempre que esta orden sea ratificada por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. Culmina citando un concepto del Consejo de Estado, según el cual sólo los fallos ejecutoriados, en materia de acciones de cumplimiento, son de carácter obligatorio.

A su turno, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura sostuvo, luego de relacionar la normatividad que tiene relación con el patrimonio cultural, que el inmueble que fue declarado Monumento Nacional es el ubicado en el número 8-75 de la calle 35 de esta ciudad, y no el 8-68, propiedad este último de Dominga Valdivieso, donde funciona una institución educativa de carácter privado, inmueble que no está calificado como bien de interés cultural de carácter nacional.

Adicionalmente, al igual que los restantes accionados, señaló que en el presente evento existe otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos por los que se solicita amparo, motivo por el que esta acción de tutela resulta abiertamente improcedente, ya que en la actualidad se encuentra el proceso en apelación ante el Consejo de Estado.

De otro lado, resaltó que los bienes declarados Monumento Nacional no tienen restricción alguna para su venta, enajenación o préstamo, las que sólo pesan cuando los mismo pertenecen a entidades públicas, conforme a la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008 y reglamentada por el Decreto 763 de 2009. Finalmente, aduce que el Ministerio de Cultura no es el obligado a ejecutar la obligación que se pretende con la tutela, por lo que no existe legitimación en pasiva, motivo por el que solicita su desvinculación del presente trámite, así como que se declare la improcedencia de la acción porque en la actualidad existe un pleito pendiente en la jurisdicción contencioso administrativa sobre lo pretendido por la demandante. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado, pues consideró que la acción de tutela no es procedente porque el derecho a la propiedad no es fundamental, el fallo cuyo cumplimiento depreca aún no está ejecutoriado, y no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. 4.

La accionante, inconforme con el fallo del a quo, en escrito precedente lo impugnó, sin esbozar argumentos adicionales a los expuestos en su demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, del cual es su superior funcional.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

Resulta indiscutible que en el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración de las garantías constitucionales alegadas por GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA se derivan, según su criterio, porque las entidades demandadas no han dado cumplimiento al fallo emitido el 4 de octubre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Santander, y, en consecuencia, solicita que se les ordene hacer el desenglobe del inmueble de su propiedad que fue declarado Monumento Nacional por ser el lugar en el que nación el General Custodio García Rovira, además, que se le suministre el plano aportado a la acción popular con el propósito de determinar cuál es la porción del bien que fue afectado con esa medida.

En tal sentido, es claro que lo pretendido por la accionante es el cumplimiento del precitado fallo, asunto respecto del cual la jurisprudencia Constitucional ha señalado: “Con todo, la Corte ha precisado que aún en el evento en que sea pertinente el proceso ejecutivo para reclamar la satisfacción de una obligación de hacer cuyo origen sea una sentencia judicial ejecutoriada, la tutela será procedente si se observa que el incumplimiento conlleva la vulneración de derechos fundamentales…” Recientemente la misma Corporación, en sentencia T-779 de 2009 indicó: “En múltiples oportunidades esta Corporación ha señalado que mediante el cumplimiento de las decisiones judiciales por parte de las autoridades y de los particulares, se logra la plena garantía de los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia. Los fallos ejecutoriados son de obligatorio cumplimiento por cuanto hacen tránsito a cosa juzgada (res iudicata) y, por ende, su desconocimiento constituye una fractura al principio del Estado de Derecho y un grave menoscabo a los intereses reconocidos mediante providencia judicial.

El cumplimiento de las sentencias judiciales se erige como cimiente sólido del respecto a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia (artículo 229 Superior) y al debido proceso (artículo 29 ibídem). El primero de ellos permite no solo que los particulares puedan acceder ante las autoridades judiciales a ventilar sus pretensiones, sino que igualmente impone que las reclamaciones hechas por aquellos ante los jueces sean resueltas por éstos y se logre el cumplimiento efectivo, exacto y oportuno de las órdenes impartidas por el operador jurídico.

Por su parte, el debido proceso exige que a la parte beneficiada con el fallo se le garantice el acatamiento del mismo para que no se torne nugatorio su derecho, pues de lo contrario se quebrantarían los principios iluminadores de la Constitución Política y sería innecesario mantener dentro de la tridivisión del poder una rama judicial inservible a los reclamos que eleva la ciudadanía.” En tal sentido, tal y como fue expuesto por las autoridades demandas, es necesario tener en cuenta que el mencionado fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander fue impugnado, por lo que la actuación se encuentra surtiendo el recurso de apelación en el Consejo de Estado, es decir, la citada providencia no se encuentra ejecutoriada, no ha hecho tránsito a cosa juzgada, y por ello es improcedente demandar su cumplimiento a través de la acción de tutela como lo pretende GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA.

Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA, luego de ejecutoriado el fallo cuyo cumplimiento depreca en este trámite constitucional, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la acción consagrada en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997, que dispone:

ARTICULO

25. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. En firme el fallo que ordena el cumplimiento del deber omitido, la autoridad renuente deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro del plazo definido en la sentencia, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasados cinco (5) días ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que éstos cumplan su sentencia. Lo anterior conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la presente Ley. De todas maneras, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que cese el incumplimiento. Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber, previo el cumplimiento de los requisitos legales, de persistirle inconformidad con la supuesta omisión de las autoridades demandadas, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo contencioso administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

No se puede pasar por alto, que si bien la jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela es excepcionalmente procedente para deprecar el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas, ello se supedita a que se encuentren en riesgo derechos fundamentales de los interesados, siendo necesario traer a colación lo indicado respecto al derecho a la propiedad.

Los derechos fundamentales que son aplicables indirectamente son los económicos, sociales o culturales, que tienen un estrecho vínculo de conexidad con aquellos de aplicación directa. La propiedad es un derecho de naturaleza económico y social, por lo que considerarlo como fundamental dependerá del estudio que el juez constitucional realice en el caso concreto En el presente caso la protección al derecho a la propiedad de la accionante, se dirige a la posibilidad de pagar una hipoteca que pesa sobre el inmueble objeto de controversia, circunstancias que no permiten tener esa garantía como fundamental, cimentando aún más la improcedencia de la acción constitucional, dada su naturaleza residual.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

Finalmente, respecto a las pretensiones para que se efectúe el desenglobe del área del inmueble afectada como Monumento Nacional, así como el suministro del plano del bien, como acertadamente lo indicó el Tribunal de primera instancia, no se advierte que la demandante hubiera elevado peticiones en tal sentido ante las autoridades demandadas.

Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional acerca de la carga de la prueba en acciones de tutela: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

Y es precisamente lo que acontece, en concreto, con las mencionadas pretensiones que la accionante reclama, pues en la actuación no se logra vislumbrar que las entidades demandadas, o alguna de sus dependencias, hubiera recibido con antelación una tal solicitud con dichas finalidades. Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por la actora, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por GLORIA NÚÑEZ PEÑALOZA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2003. � Sentencias T-553 de 1995, T-262 de 1997, T-1686 de 2000, T-1051 de 2002, T-031 de 2007, T-103 de 2007, T-096 de 2008, entre otras. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2.000 _1247636078.doc