CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 49411 impugnación JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial de EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, contra el fallo del 29 de junio del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, amparó los derechos fundamentales del ciudadano JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el actor que es integrante del grupo de recicladores de Navarro y que desde el 25 de junio de 2008, cuando se cerró el botadero, quedó totalmente desamparado y sin ninguna posibilidad de sustento económico para él y su familia, por cuanto no se ha implementado alguna solución por parte de la Alcaldía de Santiago de Cali, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca –CVC - y la empresa Emsirva en Liquidación. Ante esa situación, un grupo de cien (100) recicladores de Navarro, del cual formó parte, interpusieron sendas tutelas, de las cuales, la Corte Constitucional revisó veinticinco (25) y profirió la sentencia T-291 de 2009, resolviendo manera favorable el amparo impetrado.

Solicita se proteja su derecho fundamental a la igualdad, ordenando a las autoridades accionadas que den cumplimiento a los acuerdos firmados y se le otorgue de inmediato un empleo digno que le garantice sus derechos constitucionales y los de su familia. Así mismo, se aplique la sentencia en comento, por cuanto hace parte del grupo de recicladores de Navarro que interpuso tutela en igualdad de condiciones que los 25 casos estudiados en ella. 2.

Respuesta de la parte accionada (l) El Director Territorial de la Dirección Ambiental Regional Suroccidente de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, manifiesta en concreto que esa entidad no ha incumplido las obligaciones impuestas en la sentencia T-291 de 2009 y los correspondientes acuerdos, por cuanto ha procedido conforme a su competencia, como es la ejecución de 215 millones de los 815 millones, entre otras actividades de inclusión laboral; en suspenso la ejecución de los 600 millones, trasladados a la vigencia de 2010, que dependen de las políticas que adopte la Alcaldía de Cali y la Corporación, para ser desplegadas armónicamente.

Solicita, en consecuencia, se denieguen las pretensiones del accionante, por no existir vulneración de derechos fundamentales por parte de esa entidad. (ll) La Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali, precisa que la sentencia T-291 del 23 de abril de 2009, le fue notificada al Municipio de Cali el 16 de junio siguiente, fecha a partir de la cual la Administración Central inició diversas actividades tendientes al cumplimiento de las ordenes contenidas en los numerales segundo, cuarto y quinto a décimo, relacionadas, en primer lugar, con los veinticinco (25) tutelantes favorecidos de manera expresa en dicha sentencia, y en segundo lugar, con el resto de recicladores de Navarro y de los denominados “de la calle”, los cuales se aproximan a 2500, según censos oficiales levantados desde el 2006.

En punto al cumplimiento de los empleos temporales, el Departamento Administrativo de Gestión para el Medio Ambiente DAGMA, firmó un convenio con la Fundación Samaritanos de la Calle, que tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009, mediante la modalidad de prestación se servicios con 531 recicladores y que se financió con recursos propios trasladados para tal fin.

Ahora, con el propósito de continuar con los empleos de emergencia, hasta tanto no se ponga en marcha la Política Pública, se suscribió convenio con la misma fundación, que permitirá vincular a cerca de 350 recicladores bajo la misma modalidad, quienes tendrán actividad laboral durante 5 meses a razón de $550.000.oo mensuales cada uno. A su turno, el DAGMA firmará sendos contratos con tres organizaciones de Navarro, que tendrán ocupados 45 recicladores para la ejecución del objeto.

Para la formación de la Política Pública, en los términos previstos en la sentencia T-291 de 2009, fue necesario contratar un nuevo censo, por cuanto la finalidad de esa decisión es organizar a los recicladores en la economía formal, dentro de los componentes del servicio público de aseo, como recolección, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final, a través de organizaciones autorizadas de la Ley 142 de 1994.

Concluye que la Administración Municipal ha venido actuando según lo ordenado por la Corte Constitucional y por ello solicita se declare improcedente el amparo impetrado. (lll) El apoderado especial de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, EN LIQUIDACIÓN, considera que en este caso la tutela es improcedente, porque la empresa no ha vulnerado derechos fundamentales del actor.

Informa que en cumplimiento de la disposición contenida en el numeral 2º de la sentencia T-291 de 2009, la entidad hace parte del “Comité para la inclusión legal de los recicladores de oficio al Sistema de Gestión Integral de Residuos Sólidos del Municipio” y en la actualidad tiene vinculados 104 recicladores, a través de los operadores de las zonas 1,2,3 y 4.

Adicionalmente, suscribió contrato No 014 de 2009, con la Cooperativa de Trabajo UFPRAME, el cual para su ejecución cuanta con la vinculación de 25 recicladores. Para efectos de dar pleno cumplimiento a los numerales 1,2,3, y 6 del numeral 9.2.2 de la sentencia y garantizar la vinculación real y efectiva de los recicladores de la calle y ex recicladores de Navarro de la ciudad de Cali, en la actividad de recolección, transporte y recuperación de residuos, vinculará mediante acuerdo o convenio a quienes estén debidamente organizados en forma asociativa empresarial, con el fin de que realicen la recolección y transporte del material recuperable hasta el centro de reciclaje que se instale por parte de la Alcaldía Municipal, en la zona 1 de ese municipio.

Simultáneamente, con el fin de dar cumplimiento a los numerales 1,2,3,5 y 6 del aparte 9.2.2. de la sentencia, se contratará el barrido, recolección y transporte del material no aprovechable hasta la planta de transferencia, mediante la Convocatoria Pública 002. Este esquema sólo será posible, en la medida que se cuente con el apoyo de la Alcaldía Municipal de Cali y demás actores implicados en el proceso.

En cuanto a las órdenes impartidas en los numerales 4º y 8º del fallo, existen razones de hecho y derecho que impiden a la empresa su estricto cumplimiento, dada su condición jurídica, comercial y formal. En el caso concreto del señor JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO, si bien es cierto que la empresa no lo ha contratado, es un hecho irrefutable que la orden iba dirigida también para la Alcaldía Municipal de Cali, la Corporación Autónoma Regional del Valle y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente DAGMA, es decir, cualquiera de las entidades obligadas lo debía contratar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cali, tuteló el derecho a la igualdad invocado por el ciudadano JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO, pues encontró vulnerado por las autoridades accionadas, las que no discuten su condición como miembro de un grupo marginado y discriminado, que requiere especial protección constitucional. Además, dicho ciudadano se encuentra en las mismas condiciones en que se hallan las 25 personas a cuyo favor la Corte Constitucional profirió la sentencia T-291 de 2009, en la cual no sólo se impartieron órdenes orientadas a resolver los casos concretos, objeto de revisión, sino también a solucionar los problemas de los demás recicladotes de Navarro y los de la ciudad en general, pues derivaban su subsistencia y la de su familia de la actividad del reciclaje en el botadero de Navarro.

La única diferencia, es que la sentencia de tutela de segunda instancia que se profirió en el caso del accionante, no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, pero este hecho no es fundamento para negar la procedencia de la acción. Los argumentos que esgrimen las accionadas son inatendibles, porque si bien se afirma que la Alcaldía, el DAGMA y la Fundación Samaritanos de la Calle, firmaron contrato el pasado mes de mayo, para vincular laboralmente a miembros del grupo de ex recicladores del basurero de Navarro, ello no ha ocurrido de manera específica con el aquí accionante y, por lo mismo, no se puede afirmar que ha cesado la vulneración del derecho fundamental aludido.

En consecuencia, la Colegiatura ordenó a la Alcaldía Municipal de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la sentencia, adopte las medidas necesarias para asegurar al señor JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO y su núcleo familiar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la Alcaldía en materia de alimentación, vivienda, recreación, capacitación laboral y deporte.

Igualmente, ordenó a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo EMSIRVA ESP, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle –CVC- y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente –DAGMA- que vincule al aquí accionante a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y tres (3) soluciones periféricas a la subsistencia. LA IMPUGNACIÓN El apoderado especial de EMSIRVA, EN LIQUIDACIÓN, manifiesta que es improcedente la acción de tutela instaurada por el actor, por cuanto la empresa no le ha vulnerado derecho fundamental alguno. De un lado, el tema que se plantea se refiere de manera especial a intereses colectivos.

De otro, no existe vínculo legal entre las partes, pues los problemas que plantea el accionante no corresponden al objeto social de la empresa, pues este se concreta en la prestación del servicio público domiciliaria de aseo. Olvida el actor que en el tema objeto de tutela priman los intereses generales de la comunidad caleña a tener un ambiente sano y a la salubridad pública y que al existir prohibición expresa de la normatividad ambiental vigente, de desarrollar labores de reciclaje en los rellenos sanitarios, tampoco la podrán ejercer en el actual relleno sanitario ubicado en Yocoto.

La vinculación de recicladores en las labores de aprovechamiento de residuos sólidos, a través del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos “PGIRS”, sólo es posible si ello es viable económicamente para el Municipio. En todo caso, existe la posibilidad de que quienes se dediquen al reciclaje, se aglutinen y organicen, pues tal actividad es lícita y puede desarrollarla cualquier persona natural o jurídica.

La Empresa no ha prohibido esa labor a los recicladores, por no tener atribuciones para ello, por tanto, pueden ejercerla con métodos distintos y no dentro del lugar de disposición final de las basuras, para lo cual cuentan con mecanismos que ellos mismos han utilizado, como la conformación de pequeñas empresas y cooperativas que garanticen la recolección y la continuidad de su ingreso, conforme a la normatividad vigente.

Enfatiza el impugnante, que no es competencia de la empresa adoptar políticas o gestiones administrativas frente al problema social que representa la situación planteada, toda vez que la responsabilidad le compete al Municipio de Cali. Reitera las actividades adelantadas en cumplimiento de la Sentencia T-291 de 2009, por parte de EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y concluye solicitando la revocatoria de la decisión proferida por el Tribunal.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. La Corte Constitucional a través de la sentencia T-291 de 2009 abordó el tema de los recicladores del basurero de Navarro de la ciudad de Cali. En el fallo ordenó a las entidades accionadas adoptar las medidas pertinentes con el fin de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales reclamados por los accionantes, como también coordinar alternativas laborales y de subsistencia para garantizarles el oficio de recicladores.

Si bien las medidas allí adoptadas cobijan directamente a los 25 recicladores que actuaron como accionantes en ese trámite constitucional, también es cierto que parte de las órdenes impartidas en el mismo fallo están destinadas a mejorar las condiciones laborales de todos los recicladores de Navarro y los recicladores de la calle de la ciudad de Cali.

Así se deriva de la parte resolutiva del fallo, cuando dispone, partir del numeral segundo, lo siguiente: SEGUNDO.- En relación con cada uno de los casos individuales acumulados en el presente proceso y señalados en el ordinal anterior, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas necesarias para asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación, vivienda, recreación, capacitación laboral y deporte.

Igualmente, ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle ‑ CVC, y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente ‑ DAGMA vinculará a los accionantes a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia. Sobre el cumplimiento de estas órdenes, el alcalde municipal de Cali deberá presentar un informe detallado a la Corte Constitucional el día 10 de agosto de 2009.

TERCERO. - ORDENAR a EMSIRVA ESP, o la empresa que la sustituya, mantener suspendida la Convocatoria pública No. 002 de 2009 Contrato para la operación y explotación de los servicios de recolección de los residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la zona N° 1 de la ciudad de Cali, por tres (3) meses contados a partir de la notificación del presente fallo, durante los cuales se deberán reformular los términos de dicho proceso licitatorio como se señala en la sección 9.2.2. de la presente sentencia. Una vez el proceso licitatorio haya finalizado, EMSIRVA ESP, o la empresa que la sustituya deberá enviar a la Corte Constitucional, el 1 de septiembre de 2009 un informe detallado de conformidad con los lineamientos señalados en la sección 9.2.3. de la presente sentencia. CUARTO.- ORDENAR a EMSIRVA ESP, o a la empresa que desarrolle sus funciones en el futuro, a la Alcaldía de Cali y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, diseñen, adopten y pongan en marcha una política de inclusión efectiva de los recicladores de Cali en los programas de recolección, aprovechamiento y comercialización de residuos que fortalezca su calidad de empresarios y las formas de organización solidaria.

QUINTO. - ORDENAR a la Alcaldía de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, adoptar dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, las medidas necesarias para asegurar a los recicladores de Navarro censados en el año 2003 y carnetizados en el año 2006 el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación, a la vivienda digna y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación y vivienda.

SEXTO. - ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Cali en coordinación con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali “EMSIRVA ESP”, o la empresa que la reemplace, la Corporación Autónoma Regional del Valle ‑ CVC, y el Departamento Administrativo del Medio Ambiente ‑ DAGMA vincular a los recicladores de Navarro censados en el año 2003 y carnetizados en el año 2006 a las alternativas laborales y de subsistencia prometidas en las actas del 13 de junio y 8 de agosto de 2008 y en el PGIRS, a saber, (1) soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia. Sobre los resultados de este proceso, la alcaldía de Cali deberá presentar un informe detallado a la Corte Constitucional a más tardar el un informe el 18 de enero de 2010.

Septimo.- AUTORIZAR al Alcalde Municipal de Cali que aplique la excepción de inconstitucionalidad cuando ello sea necesario para lograr el goce efectivo de los derechos de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali, de conformidad con los parámetros señalados en el 9.2.6. de la presente sentencia. El Alcalde Municipal de Cali informará el 18 de enero de 2010 a la Corte Constitucional sobre la utilización de esta figura.

OCTAVO. - ORDENAR al Alcalde Municipal de Cali y al representante legal de EMSIRVA o de la empresa que la sustituya, que en el término de dos (2) semanas contadas a partir de la notificación del presente fallo, conformen un comité para la inclusión de los recicladores a la economía formal del aseo en la ciudad de Cali, en el que participen un representante de DANSOCIAL, un representante del DAGMA, un representante de la entidad que coordine el PGIRS, un representante de la Corporación Autónoma Regional del Valle – CVC, el/la representante legal de FERESURCO, el /la representante legal de UPFRAME; el/la representante legal de la Asociación de Recicladores de Navarro, el/la representante legal de la Asociación Nacional de Recicladores.

En dicho comité también podrán participar el Defensor Regional de Derechos Humanos y un representante de Civisol. Este comité participará en el diseño e implementación del plan de inclusión de los recicladores de Cali a la economía formal del aseo, así como en el diseño de las acciones afirmativas que sean necesarias para asegurar que dicha inclusión sea efectiva.

El plan de inclusión de los recicladores que diseñe el comité deberá estar listo y en funcionamiento a más tardar el 23 de noviembre de 2009. El alcalde municipal de Cali deberá enviar a la Corte el 1 de diciembre de 2009 un informe con el plan diseñado y las acciones afirmativas adoptadas y adelantadas, así como con los indicadores de resultado que se diseñen para mostrar los avances del proceso de inclusión y el goce efectivo de derechos de los recicladores y sus familias.

NOVENO. - ORDENAR al Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali, culminar el censo de los recicladores de Navarro, e incluir en él a todas aquellas personas inicialmente censadas, así como los recicladores de Navarro que figuran en las bases de datos de las cooperativas, EATs y otras organizaciones que funcionaron en Navarro y que aparezcan inscritos en dichas bases con anterioridad al 1 de marzo de 2009.

Igualmente ordenará al Departamento Administrativo de Planeación Municipal, diseñar y realizar un censo de los recicladores de calle en la ciudad de Cali, de tal forma que la información recabada permita avanzar en el proceso de inclusión de éstos en la economía formal del aseo. DECIMO.- ORDENAR al DAGMA y a la Corporación Autónoma Regional del Valle, crear y promover -con el concurso de las organizaciones de la sociedad civil que a bien tengan unirse en su esfuerzo- campañas de civismo y solidaridad dirigidas a la ciudadanía de Cali, con miras a que los usuarios del servicio de aseo de la ciudad (a) empiecen a separar en la fuente y (b) a ceder a los recicladores organizados la propiedad de su basura reciclable y en tanto se inician la operación de las rutas selectivas en la Ciudad.

UNDECIMO. - SOLICITAR al Defensor del Pueblo, regional Valle del Cauca, a que dentro del ámbito de sus competencias, haga seguimiento a las acciones adelantadas para asegurar la inclusión de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali en la actividad productiva de recolección y aprovechamiento de residuos sólidos, de conformidad con los parámetros establecidos en la presente sentencia y envíe a la Corte Constitucional los informes de seguimiento que estime pertinentes.

DECIMO SEGUNDO. - COMUNICAR la presente sentencia a la organización CIVISOL la presente sentencia e INVITARLA a continuar apoyando a las organizaciones de recicladores de la ciudad de Cali y a enviar informes periódicos a la Corte Constitucional sobre los avances del proceso de inclusión de los recicladores de Navarro y de los recicladores de calle de la ciudad de Cali en la actividad productiva de recolección y aprovechamiento de residuos sólidos en la ciudad de Cali. 2.

Razón le asiste al Tribunal Superior de Cali cuando expresa que el accionante JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO se encuentra en las mismas condiciones en que se hallan las 25 personas a cuyo favor la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia aludida, impartiendo órdenes tendientes a resolver esos casos concretos, pero además, a resolver los problemas de los demás recicladores de Navarro y los de la ciudad en general.

Por manera que, los entes accionados están obligados a brindar soluciones efectivas que ataquen el problema de fondo y permitan incluir en el mercado productivo del reciclaje a las personas que tienen como único sustento económico este oficio. De ahí, que no sea válida la adopción de medidas transitorias para mitigar la presente situación. Sobre está temática la Corte Constitucional señaló: “Para la Corte muchos de estos compromisos sólo ofrecen una solución coyuntural y parcial a la crisis social que hoy enfrentan los recicladores.

Por ejemplo, dar empleos contingentes a un porcentaje bajo de recicladores está lejos de garantizar la obligación del Estado de brindar para esta población alternativas económicas duraderas. Ni siquiera se contempla cuál será su suerte laboral después de esos tres meses, teniendo en cuenta que sus competencias son en labores de reciclaje y, como se mostrará más adelante, se ha limitado al extremo su participación en dicha actividad.

Además, no se debe olvidar que los recicladores, así fuera de manera informal, actuaban como empresarios, de manera que una alternativa adecuada, más que convertirlos en empleados de las grandes empresas de reciclaje, es permitirles un espacio para que puedan seguir actuando como empresarios, promoviendo su capacidad organizativa y fortaleciendo sus capacidades y oportunidades para ejercer adecuadamente la actividad que venían desarrollando a través del tiempo.

(…)”. 3. En el presente caso, el señor CAICEDO OLANO informa que en su calidad de reciclador del basurero de Navarro, estuvo cobijado con las medidas adoptadas por la Administración Municipal hasta diciembre de 2009 y que en la actualidad él y su familia enfrentan una situación insoportable, por cuanto carecen de empleo, lo cual ha generado problemas de alimentación, salud, educación, servicios públicos, vivienda y demás necesidades básicas.

Por tanto, es claro que las autoridades accionadas desconocen que el señor JOSÉ JAIRO CAICEDO OLANO también es beneficiario de las órdenes dispuestas por la Corte Constitucional, dentro de las cuales se cuenta la adopción de medidas orientadas a promover las condiciones de vida de los recicladores de la ciudad de Cali que, como grupo marginado y discriminado, debe ser objeto de protección especial, conforme al artículo 13 de la carta Política.

Las entidades demandadas, con su proceder, desconocen las claras directrices de la sentencia T-291 de 2009, pues se repite, las disposiciones allí tomadas también tienen un efecto de carácter general aplicable a todos los recicladores de la ciudad de Cali que se vean perjudicados por el cierre del basurero de Navarro, entre los cuales se encuentra el tutelante.

Como se observa, es nítida la procedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No 1 de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1