CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49410 MARILUZ SOLÌS ROSALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49410 MARILUZ SOLÌS ROSALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 255 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante MARILUZ SOLÌS ROSALES, contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2010, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo formulado frente a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía – CAPROVIMPO, habiéndose vinculado a la Pagaduría del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES La ciudadana MARILUZ SOLÌS ROSALES, actuando como agente oficiosa de su esposo JOSÈ DEL CARMEN HURTADO VERGARA - quien por sufrir una enfermedad mental no puede acudir directamente al juez constitucional-, promueve demanda en procura de amparo para el derecho fundamental de vivienda digna que considera vulnerado por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía – CAPROVIMPO.

Como sustento de la demanda refiere la peticionaria, desde el mes de julio de 2008 la Pagaduría del Ejército Nacional suspendió el descuento que se venía haciendo a su esposo con destino a la Caja Promotora de Vivienda Militar, situación que no le fue puesta de presente y que generó su desafiliación sin justificación alguna, lo que de contera le niega la posibilidad de acceder a un subsidio de vivienda.

En tales condiciones solicita, se ordene a la demandada reactivar la afiliación de su esposo respetando la antigüedad, permitiéndole además el pago de las cuotas causadas en el tiempo que estuvo desafiliado. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional hace saber que el señor JOSÈ DEL CARMEN HURTADO VERGARA ingresó a nomina de pensionados en julio de 2008 y desde entonces no se le ha realizado ningún descuento con destino a la Caja Promotora de Vivienda Militar, en tanto que la citada entidad no ha reportado novedad de descuento, como tampoco se tiene conocimiento si el pensionado solicitó alguna vez afiliación a la misma.

Advierte, esa dependencia en ningún momento notificó al señor HURTADO VERGARA que no se le estaba realizando descuento como aporte para la vivienda militar, porque nunca solicitó información al respecto, siendo del caso aclarar que dicho aporte no es obligatorio, debiendo adelantar el interesado los trámites relacionados con la afiliación directamente ante la Caja Promotora de Vivienda Militar.

A su turno, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía precisa que el señor JOSÈ DEL CARMEN HURTADO VERGARA estuvo afiliado a esa entidad a partir del 30 de noviembre de 2005 hasta el 30 de mayo de 2008, registrando en su cuenta individual 31 cuotas de ahorro mensual obligatorio, valor que se descontaba directamente de su asignación básica mensual.

Indica, el 31 de mayo de 2008 se expidió la Resolución No. 1152 por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez a favor del mencionado, en cuantía de $ 629.015. Agrega, el 6 de julio de 2009 el señor HURTADO VERGARA elevó petición solicitando la activación del descuento y liquidación de cuotas pendientes para vivienda, frente a lo cual se ofreció respuesta en el sentido de proceder a ingresar el descuento con novedad fiscal a partir de agosto de 2009 partiendo de la cuota No. 1 como quiera que habían transcurrido mas de 12 meses sin aportes por lo que no se tendría cuenta la antigüedad.

Posteriormente, ante nueva petición elevada se indicó al interesado que debía aportar formulario de afiliación debidamente diligenciado, a lo cual procedió el 25 de enero de 2010, sin embargo, el 19 de febrero siguiente se le informó al señor HURTADO VERGARA sobre la no procedencia de su afiliación toda vez que al haber pasado mas de 12 meses de suspensión de aportes se generó su desafiliación en los términos de la Ley 973 de 2005, artículo 10.

Destaca, teniendo en cuenta que al peticionario le fue concedida la pensión en mayo de 2008 y que la Ley 1305 de 2009 indica que procede la reafiliacion por una sola vez cuando se haya producido el retiro con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, el señor HURTADO VERGARA puede ser reafilado desde la cuota No. 1 lo cual genera una nueva relación con la entidad, que implica la obligación de continuar con los aportes hasta completar 168 cuotas de ahorro mensual obligatoria o su equivalente a 14 años de aportes para acceder al subsidio de vivienda.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 3 de mayo de 2010 la Sala A quo negó el amparo tras precisar que si bien se solicita la protección del derecho a la vivienda digna, del contenido de la demanda se infiere implícitamente la presunta vulneración al debido proceso al denunciar la accionante la falta de notificación de la decisión de suspender los descuentos que venían realizando a su esposo, garantía frente a la cual no encuentra fundamento alguna para afirmar su trasgresión al haber transcurrido dos años desde que tal hecho se presentó, por lo que no resulta razonable que el señor HURTADO VERGARA no haya advertido que la entidad pagadora había dejado de realizar los descuentos, sin que el argumento expuesto en el libelo en orden a justificar el desconocimiento de dicha novedad pueda admitirse porque el deber objetivo de cuidado le imponía enterarse a través de los comprobantes de pago que le son enviados.

Concluye, en el presente asunto pese a que la demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales desde el mes de julio de 2008 –fecha en la que se dejó de realizar los descuentos por nómina-, solo acudió a la tutela casi dos años después aduciendo un argumento que no resulta aceptable, por lo que es claro que se incumple con el término razonable a que alude la jurisprudencia constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La accionante muestra su desacuerdo frente a la anterior decisión y precisa que el Tribunal no tuvo en cuenta que las entidades responsables de notificar a su esposo de la desafiliación no lo hicieron en el término que les correspondía hacerlo, como tampoco ponderó el hecho de tratarse de una persona que padece una terrible enfermedad psiquiátrica y emocional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una actuación que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala es claro que la accionante pretende por esta vía, se ordene a la Caja Promotora de Vivienda Militar reactivar la afiliación de su esposo respetando la antigüedad, permitiéndole además el pago de las cuotas causadas en el tiempo que estuvo desafiliado, en cuanto afirma, los descuentos que se venían realizando por nómina con destino a la caja de vivienda fueron suspendidos desde julio de 2008 sin justificación alguna.

Al respecto, pronto se advierte que la pretensión formulada en la demanda no tiene vocación de éxito siendo que, para acceder al amparo se requiere la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la acción u omisión que afecta los derechos que se quieren proteger.

Bajo dicho contexto, basta remitirse a las diligencias que se han allegado al presente trámite de cuyo contenido emerge que tras haberse reconocido pensión de invalidez al señor JOSÉ DEL CARMEN HURTADO VERGARA mediante Resolución 1152 del 13 de mayo de 2008, ingresó a la nómina de pensionados del Ejército Nacional desde el mes de julio de 2008, lo que generó una nueva situación en torno a la asignación mensual que venía percibiendo el prenombrado, por lo que al no reportar en ese momento novedad alguna por concepto de aportes con destino a la Caja Promotora de Vivienda Militar, la oficina pagadora suspendió el descuento que venía realizando mensualmente, conociendo solo hasta el mes de julio de 2009, esto es, un año después, la intención del señor HURTADO VERGARA de reactivar tales aportes, momento para el cual había operado la causal de desafiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar en los términos del artículo 10º de la Ley 973 de 2005, lo que condujo a la pérdida de antigüedad del afiliado.

Así las cosas, la presunta omisión a partir de la cual la accionante invoca el amparo excepcional, según viene de verse, ha obedecido específicamente a circunstancias no atribuibles a la entidad demandada, por lo que no se advierte vulneración de derechos fundamentales en los términos que lo refiere la demanda constitucional, en la medida en que la acción de tutela no es un mecanismo apto para corregir la falta de cuidado en el manejo de los intereses de los asociados.

Así mismo, el tiempo transcurrido entre el hecho a partir del cual considera la accionante se ha producido la vulneración de las garantías fundamentales invocadas y la interposición de la acción de tutela  permite concluir que ésta no cumple con el principio de inmediatez, que como se expresó, se desprende de la naturaleza constitucional de la tutela, pues su objeto es la protección inmediata de los derechos fundamentales.

El desconocimiento del principio de inmediatez, frente al cual los actores no ofrecen explicación ni justificación alguna, desvirtúa elementos estructurales del perjuicio irremediable, como la inminencia del mismo, la urgencia de las medidas de protección, y la impostergabilidad del amparo. Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la pretensión de amparo que se ha elevado, en consideración al presupuesto de inmediatez y con fundamento en el principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa, motivo por el cual la Sala confirmará el fallo impugnado, por ser manifiestamente improcedente la acción de tutela interpuesta.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito a lo expuesto, l a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme quedó consignado en la presente decisión. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 2